El ordenamiento jurídico-administrativo vigente impone como un presupuesto necesario de admisibilidad del proceso contencioso-adminis- trativo el agotamiento de la vía administrativa, así el artículo 218 de la LPAG, regula:
“218.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proce- so contencioso-administrativo a que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Estado.
218.2 Son actos que agotan la vía administrativa:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administra- tivo negativo, salvo que el interesado opte por interponer re- curso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, única- mente en los casos a que se refiere el artículo 210 de la pre- sente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los artículos 202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales”.
En cuanto al agotamiento de la vía administrativa, se han tejido una serie de argumentos en contra y a favor de su pertinencia. Quienes la de- fienden sostienen esta exigencia de agotarse la vía se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la le-
sión de sus derechos e intereses legítimos(50). En tal sentido, se agrega que
la exigencia del agotamiento de la vía previa tiene por objeto preservar el carácter subsidiario del proceso contencioso-administrativo, evitando que el acceso a esta jurisdicción ordinario se produzca sin dar oportunidad a la Administración Pública de pronunciarse y, en definitiva, de remediar la lesión generada al administrado.
Por otra parte, los opositores a esta exigencia sostienen uno de los grandes privilegios formales o adjetivos de los que han gozado las admi- nistraciones públicas, cuando se fiscaliza su función o conducta ante la jurisdicción contencioso-administrativa, consiste en el agotamiento de la
vía administrativa(51). Refieren al respecto que se trata de la proyección, al
ámbito procesal, de la prerrogativa de la auto-tutela declarativa de los po-
deres públicos(52), por cuya virtud se ha sostenido que le asiste la facultad
–presuntamente en aras del interés público o general–, antes de plantear- se la controversia o el conflicto de interés en la sede jurisdiccional con el
administrado, de intentar zanjarlo en la vía administrativa(53). En este con-
texto, se afirma que este privilegio posicional ha entrado en franca crisis, al constatar la asimetría crónica existente entre las administraciones pú- blicas y los administrados, incluso, al acceder, los últimos, a la jurisdic-
ción para obtener tutela judicial(54).
De conformidad con lo expuesto, se afirma que la obligación legis- lativa ineludible del administrado de ejercer o plantear todos los recur- sos administrativos ordinarios contra un acto administrativo antes de acudir ante el juez contencioso-administrativo, constituye una manifes- tación específica de la autotutela declarativa de las administraciones pú- blicas, puesto que, el legislador espera que la propia Administración Pú- blica pueda defender el acto administrativo impugnado o bien anularlo o modificarlo, evitándole tener que comparecer ante la jurisdicción con- tencioso-administrativa. En este escenario, en la vía administrativa la Administración Pública se convierte, al mismo tiempo, en juez y parte, puesto que, debe atender las solicitudes o pedimentos formulados por los administrados y resolver los recursos administrativos ordinarios que pro- cedan contra el acto final que ella misma dicte. Queda claro entonces, que la autotutela es un concepto diametralmente opuesto al que impera
(51) En el ámbito del procedimiento administrativo, tradicionalmente, se admitió como un privilegio de ca- rácter formal el agotamiento preceptivo de la vía administrativa o la vía gubernativa previa, esto es, que los administrados que se estiman lesionados o agraviados por un acto administrativo deben, de previo a acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, agotar todos los recursos administrativos ordinarios procedentes contra el mismo en sede administrativa. Consecuentemente, el agotamiento de la vía admi- nistrativa, se convierte en un requisito de admisibilidad del proceso contencioso-administrativo en su versión objetiva o revisora clásica y tradicional.
(52) En la base de este instituto subyace la denominada prerrogativa de la autotutela declarativa y ejecutiva de las administraciones públicas, la cual ha encontrado sustento, al propio tiempo, en principios tales como los de eficacia, eficiencia y buena administración. La autotutela declarativa significa que los entes públi- cos pueden, por sí y ante sí, sin necesidad de acudir ante un juez, imponerle obligaciones a los adminis- trados o bien suprimirles o modificarles sus situaciones jurídicas sustanciales - llámense derechos subje- tivos o intereses legítimos.
(53) JINESTA, Ernesto. “Inconstitucionalidad del agotamiento perceptivo de la vía administrativa: la necesi- dad de su carácter facultativo”. En: Derecho Público en Iberoamérica. Libro Homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo. Tomo II, Themis, Bogotá, 2010, p. 421.
en el resto de las ramas jurídicas, en las que opera la heterotutela, esto es, la ejercida por un tercero supra partes con las garantías constituciona- les de imparcialidad, independencia y objetividad, como lo es un órgano jurisdiccional.
No obstante lo señalado, existen sectores de la doctrina que conside- ran que la interpretación más favorable a la eficacia expansiva y progre- siva de los derechos fundamentales de los administrados a una justicia pronta y cumplida y a la igualdad, impone replantearse cualitativamente el carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa impuesto por el legislador. Por tanto, se propone que el agotamiento de la vía admi- nistrativa debe quedar a la libérrima elección del administrado, de modo que sea este quien, después de efectuar un juicio de probabilidad acerca del éxito eventual de su gestión en sede administrativa, decida si inter- pone o no los recursos administrativos procedentes. En suma, bajo esta perspectiva, el carácter electivo de la vía administrativa, resulta absolu- tamente congruente con los derechos fundamentales de los administrados de acceso a la jurisdicción, a la igualdad y a controlar la legalidad de la función administrativa.
Ante una situación controvertida como la planteada, coincidimos en la necesidad de revisar el carácter obligatorio o facultativo del ago- tamiento de la vía administrativa, ya que si bien en líneas arriba hemos destacado la importancia de los recursos administrativos, no podemos dejar de reconocer la restricción que estos representan para acudir a la autoridad judicial, facultad que en realidades como la nuestra, no resul- ta atractiva debido a los serios problemas de ineficiencia y alto costo de la justicia ordinaria. En todo caso, y como bien lo refiere Morón Urbina, estas prerrogativas no pueden ser vistas al margen de los valores cons- titucionales y del Estado de derecho, por lo que de garantizarse los de- rechos y las libertades de los ciudadanos en el seno de los procedimien-
tos administrativos, esta prerrogativa adquiere cierta razonabilidad(55),
más aún si tenemos en cuenta una mayor carga de los tribunales conten- cioso-administrativos pondría generar el colapso de la justicia ordinaria administrativa.