EL CONTROL DIFUSO A TRAVÉS DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Como bien es sabido, la Constitución es la norma jurídica suprema al interior de un estado, en razón a que ella es el soporte de todo el orde- namiento jurídico. En este sentido, la función que cumplen instrumentos o mecanismos como el control constitucional concentrado, ejercido por el Tribunal Constitucional (TC) o difuso, efectuado por el poder judicial; buscan preservar esta supremacía constitucional, de forma tal que evita la aplicación de normas infraconstitucionales que sean incompatibles a la norma suprema.

Sin embargo, muchas veces este conflicto normativo se presenta no solo a nivel judicial o en el ámbito de los procesos constitucionales, sino también al interior de los procedimientos administrativos, entre ellos, el procedimiento recursal. Es por tal razón que, el Interprete Supremo de la Constitución ha establecido el deber de la Administración Pública de ejercer el control constitucional difuso en sede administrativa conforme lo apreciaremos en el siguiente caso.

En el año 2003, el Sr. Salazar Yarlenque interpone demanda de am- paro contra la Municipalidad de Surquillo, aduciendo dicho administra- do que tras habérsele impuesto una multa por parte de la citada munici- palidad, esta, previo al trámite de su recurso, le exigió el pago de quince nuevos soles (S/. 15.00) por concepto de tasa, lo que a su criterio vulne- ró su derecho de petición y derecho de defensa. Por su parte, la entidad

emplazada argumentó la legalidad de dicho cobro en razón a que este se encontraba regulado en su Texto Único de Procedimientos Administrati- vos, siendo que dicha demanda declara infundada tanto a nivel de juzga- do y confirmada por la Corte Superior.

Ya con un análisis más exhaustivo, el Tribunal Constitucional, preci- só que la tasa por concepto de impugnación, incluía dos conceptos; uno referido al rubro de cobro por concepto de recurso impugnativo y otro rubro por concepto de recepción de documentos. Por lo que el Tribunal señaló que en el presente caso, en específico, se está cuestionando lo ati- nente al rubro de cobro por derecho de impugnación. Bajo esta premisa, se estableció que el cobro por concepto de derecho de impugnación no favorece el control de los actos del poder público y produce una interfe- rencia para el desarrollo del Estado Social y Democrático de Derecho.

Siendo ello así, se estableció el precedente constitucional vinculante consistente en que todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la im- pugnación de un acto de la propia administración, resulta contrario al de- bido proceso (derecho de defensa y contradicción), de petición y de ac- ceso a la tutela jurisdiccional, aún cuando estas se encuentren legalmente previstas, declarándose, en tal virtud, fundada la demanda.

Asimismo, prescribió que todo tribunal u órgano colegiado de la Ad- ministración Pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitu- ción e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera ma- nifiestamente. Haciendo referencia a las normas que pudieran establecer cobros indebidos contrarios a la sentencia en mención.

Conforme se desprende de la lectura del precedente constitucio-

nal vinculante establecido por el Tribunal Constitucional(45)_{; el control}

(45) Sentencia del 11/10/2006, expedida en el proceso de amparo tramitado bajo el Exp. Nº 3741-2004-AA/ TC (caso Ramón Salazar Yarlenque). En dicha sentencia el TC fijó como precedente constitucional vinculante lo siguiente: “Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facul- tad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de cons- titucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”.

constitucional de las leyes, normas con rango de ley y reglamentos ad- ministrativos, no es deber privativo de los jueces constitucionales y ordi- narios, sino que en virtud al principio de supremacía de la Constitución, este también alcanza a la Administración Pública, el Tribunal Constitu- cional concluye que dicha obligación se desprende de lo señalado por los

artículos 38(46)_{, 51}(47) _{y 138}(48) _{de la Constitución Política del Perú.}

En el caso de las entidades públicas, esta facultad está supeditada, primero, a que el análisis de la constitucionalidad resulte relevante a fin de poder resolver la controversia existente al interior de un procedi- miento administrativo y segundo, que la norma que se cuestiona no sea susceptible de ser interpretada de conformidad con la Constitución. Sin embargo, dicha facultad de ejercer control constitucional se encuentra restringida a determinados tipos de órganos administrativos.

Más adelante, y mediante una resolución aclaratoria(49)_{, el propio Tri-}

bunal Constitucional precisó que: “(…) los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten

“justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecu-

tivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados”.

Es decir, y parafraseando lo señalado por el Tribunal Constitucio- nal cuando este habla de tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa”, hace referencia directa a la justi- cia “cuasi jurisdiccional” que emana de un procedimiento trilateral que, como ya hemos mencionado, siempre es susceptible de ser revisada ante

(46) Artículo 38

Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

(47) Artículo 51

La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así su- cesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

(48) Artículo 138

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus ór- ganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jue- ces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. (49) Resolución aclaratoria de fecha 13/10/2006.

los órganos propiamente jurisdiccionales mediante el proceso contencio- so administrativo.

Para algunos autores, es precisa la restricción hecha por el Tribunal Constitucional, pues de otro modo se sobrevendrían excesos por parte de

la Administración Pública. Es de este parecer Gómez Apac(50)_{, quien re-}

fiere: “el control difuso tiene una explicación natural tratándose de la fun- ción jurisdiccional. En el caso de la función administrativa, podría consi- derarse peligrosa su atribución a cualquier autoridad administrativa”.

Por otra parte, Guzmán Napurí(51) _{se muestra en desacuerdo con el}

uso de la terminología justicia administrativa, así, el citado autor mani- fiesta lo siguiente: “(…) el concepto de ‘justicia administrativa’ es inco- rrecto, puesto que nos llevaría a confundir la actividad de heterocomposi- ción de la administración –vale decir, los procedimientos administrativos trilaterales– con la jurisdicción, lo cual evidentemente vulnera el princi- pio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, el mismo que se encuentra consignado constitucionalmente”.

Por nuestra parte, diferimos de la opinión antes citada, pues conside- ramos que cuando el Tribunal Constitucional hace uso del término “justi- cia administrativa” lo realiza en un sentido figurado y no en estricto para expresar identidad entre esta y la justicia jurisdiccional que en efecto es única y exclusiva del poder judicial y, excepcionalmente del fuero militar

y arbitral(52)_{. Es por tal razón, que aquí suscribimos la tesis de que cuan-}

do la Administración resuelve un conflicto de intereses entre dos o más administrados al interior de un procedimiento trilateral actúa como un “árbitro cuasijurisdiccional”; es decir, que cumple un rol similar, pareci- do, pero no idéntico ni sucedáneo de la función jurisdiccional. Tan es así, que lo resuelto por la Administración en última instancia produce lo que se conoce como “cosa decidida” y una de sus consecuencias es que esta “causa estado”; en tanto que lo resuelto por los órganos jurisdiccionales

(50) GÓMEZ APAC, Hugo. “Redescubriendo el procedimiento administrativo trilateral”. En: Sobre la Ley

del Procedimiento Administrativo General. Libro Homenaje a José Alberto Bustamante. (Milagros Ma-

raví Súmar, compiladora). Fondo editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2009, pp. 395 y 396.

(51) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 308. (52) Artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

producen lo que se conoce como “cosa juzgada”, la misma que se carac- teriza por ser inmutable, irrevisable y definitiva.

En otro punto, la resolución aclaratoria prosigue señalando que el control constitucional administrativo se inicia de dos formas, la primera a petición de parte, en este caso el tribunal u órgano evalúa la proceden- cia de la solicitud teniendo en cuenta que la finalidad ha de ser el otorga- miento de mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. Y en segundo lugar, de un modo excepcional, dicho control procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una norma que sea contraria a la interpretación que de ella haya realizado el propio tribunal; o, por último, cuando la aplicación de una norma implique con- tradecir un precedente vinculante del TC.

Cabe señalar que, no obstante la vigencia del precedente vinculante analizado en el ámbito tributario, regulado por el Código Tributario, aún permanece intacto el principio solve et repete (pague, luego repita) que se configura como un privilegio de la Administración, al considerar el pago previo como requisito para la admisión de los recursos impugnatorios. La presunción de la legalidad de las órdenes de pago es el principal sustento

de esta exigencia(53)_.