LA GARANTÍA Y LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA

En la Resolución Nº 149/2007.TC-SU el Tribunal expuso la razón de ser de la garantía por interposición de recurso, indicando que:

“(…) no constituye un cobro por derecho de tramitación, ni un pago por el que se extingue una obligación preexistente entre acreedor y deudor, sino que se configura como un instrumento legal previsto como requisito de admisibilidad del recurso a tra- vés del cual se pretende respaldar las resultas del recurso impug- nativo, siendo pasible de devolución en caso de ampararse la pre- tensión del impugnante. Mediante la garantía se busca que los postores que interpongan su recurso impugnativo lo hagan con fundamentos que permitan inferir que poseen la razón, disminu- yéndose de ese modo las impugnaciones con fines dilatorios que afectan el curso de los procesos de selección convocados por las entidades del Estado.

En ese sentido, dicha exigencia no lesiona los derechos de de- fensa, de petición y de acceso a la jurisdicción del impugnante ni se encuentra en contraposición con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 3741-2004-AA/ TC, toda vez que la garantía tiene una naturaleza distinta a la tasa por la interposición de un recurso, puesto que, en el caso de am- pararse la pretensión del impugnante, se dispone la devolución de la garantía”.

La garantía y la ejecución de la garantía en los procedimientos impug- nativos se encuentran reguladas por los artículos 112 y 125 del RLCE.

La garantía que respalda la impugnación es equivalente al 3% del valor referencial, independientemente del proceso de selección de que se trate, no pudiendo ser inferior al 50% de la UIT. La característica de la garantía es que debe ser “incondicional, solidaria, irrevocable y de rea- lización automática en el país al solo requerimiento de la entidad o del OSCE, según corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos ex- tranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Cen- tral de Reserva del Perú”. También puede consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la entidad o del OSCE, según corresponda.

En cuanto a su vigencia, cuando el recurso impugnativo se presente ante la entidad deberá tener un plazo mínimo de vigencia de veinte días calendarios, y cuando sea ante el Tribunal el plazo mínimo será de treinta días calendario. La garantía deberá ser renovada hasta que se agote la vía administrativa, si esta no fuese renovada en oportunidad se considerará al recurso como no presentado.

En cualquier circunstancia e independientemente de que el recurso de apelación se haya interpuesto ante la entidad o ante el Tribunal, el proce- dimiento para la ejecución de la garantía es el siguiente:

Se devuelve la garantía en un plazo de quince días hábiles, cuando el recurso de apelación sea declarado fundado en todo o en parte, o se de- clare la nulidad sin haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo del

asunto, u opere la denegatoria ficta por no resolver y notificar la resolu- ción dentro del plazo legal.

Se ejecuta la garantía, cuando el recurso de apelación sea declara- do infundado o improcedente o el impugnante se desista. Al respecto en la Opinión N° 003-2011-DTN referida a la ejecución de carta fianza por interposición de recurso de apelación por no renovación, la DTN estable- ció ante la consulta de “si una carta fianza que se presenta como garan- tía para la interposición de un recurso de apelación ante una entidad, con vigencia en día y hora determinada, por ejemplo el 10 de agosto de 2010 a las 12 meridiano, ¿podrá solicitarse que sea ejecutada a pesar que la entidad notifique la resolución que declara la apelación infundada, a las 5:00 p.m.?”, que “el artículo 112 del reglamento, menciona que el recur- so se tomará como no presentado, en el supuesto en que la garantía no se renueve hasta la fecha consignada como vencimiento.

Ahora bien, el artículo 125 del reglamento(44) _{establece en qué casos}

se puede ejecutar la garantía de interposición del recurso de apelación se- ñalando solo tres supuestos: i) Cuando el recurso sea declarado infunda- do, ii) Cuando sea declarado improcedente, y iii) Cuando el impugnante se desista. El referido artículo también señala en qué casos se deberá de- volver la garantía.

No obstante la referida norma no señala que la garantía deberá ser ejecutada respecto en el caso en que no se renueve. Al respecto, debe recordarse que, según lo regulado en el literal c) del numeral 2) del ar-

tículo 51 de la Ley(45)_{, la ejecución de la garantía es un tipo de sanción}

económica.

(44) Artículo 125.- Ejecución de la garantía

Independientemente que se haya presentado el recurso de apelación ante la Entidad o ante el Tribunal, según corresponda, cuando el recurso sea declarado fundado en todo o en parte, o se declare la nulidad sin haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto, u opere la denegatoria ficta por no resol- ver y notificar la resolución dentro del plazo legal, se procederá a devolver la garantía al impugnante, en un plazo de quince (15) días hábiles de solicitado.

Cuando el recurso de apelación sea declarado infundado o improcedente o el impugnante se desista, se procederá a ejecutar la garantía.

(45) Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas

(…) 51.2 Sanciones

En los casos que la presente norma o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes: (…)

c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal

En ese sentido, de acuerdo al principio de tipicidad, establecido en el

numeral 4) del artículo 230 de la Ley Nº 27444(46)_{, Ley de Procedimiento}

Administrativo General, no pueden aplicarse sanciones a conductas que no estén contempladas taxativamente en la norma.

Distinto es el caso, por ejemplo, de lo que sucede cuando no se re- nueva la garantía de fiel cumplimiento, la cual puede ser ejecutada si no es renovada antes de la fecha de su vencimiento, como lo dispone el nu- meral 1) del artículo 164 del Reglamento.

En tal sentido, no puede ejecutarse la garantía de interposición de re- curso de apelación que no ha sido renovada, toda vez que ello no ha sido establecido como causal de ejecución en la norma y, al ser esta una san- ción, no puede aplicarse a menos que estén previstas expresamente en la normativa de contrataciones del Estado.

XII. EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA, LA