RELATIVOS A LA LEGALIDAD Y A LA SEGURIDAD JURÍDICA
1. Infracción de la seguridad jurídica y del derecho a un proceso debido.
1.1. Arbitrariedad judicial y seguridad jurídica.
1.1.1. Amplitud excesiva de algunos marcos penales.
En principio, el límite temporal máximo de las penas juveniles que se regulan en la LORPM en virtud de su Art. 9.3 es de dos años1450. Esa duración se agrava a través del Art. 10 junto con el Art. 11.2 LORPM, al ampliarse hasta alcanzar un grado de amplitud que podría ser indeterminado (10 años) 1451.
El problema de dicha amplitud excesiva se manifiesta en la regulación de marcos
penológicos excesivamente extensos, en la LORPM. Son tan amplios que podría afirmarse que algunas penas juveniles de internamiento están determinadas vagamente o de una manera insuficiente, en cuanto a su duración, situación que concede un elevado nivel de discrecionalidad judicial con riesgo de arbitrariedad y, desde esta perspectiva, el articulado que permite dicha amplitud puede ser vulnerador de la legalidad penal y de la seguridad jurídica.
En función de este problema, planteamos el objetivo a conseguir en este subepígrafe: en primer lugar, hacer patente la posible vulneración de la legalidad y de la seguridad jurídica en la LOPRM, por una regulación amplia en exceso del marco penal – temporal de duración de la pena juvenil de internamiento y de la no privativa de libertad en sede cautelar. Y una buena manera de hacer patente tal vulneración es a través de enunciar los diversos supuestos legales de determinación temporal confusa o excesivamente amplia que comporta igualmente, inseguridad jurídica. En segundo lugar, formular las propuestas de mejora correspondientes para disipar o minimizar las implicaciones negativas del problema todo lo que sea posible.
De acuerdo con el objetivo citado, enunciamos los supuestos de la LORPM que regulan la duración de la pena juvenil de una manera indeterminada, con unos marcos penales amplios en exceso, en concreto de la pena juvenil de internamiento (también de la no privativa de libertad en sede cautelar).
a) Art. 7.2: “Las medidas de internamiento constarán de dos períodos: el primero se llevará a cabo en el centro correspondiente, conforme a la descripción efectuada en el apartado anterior de este artículo, el segundo se llevará a cabo en régimen de libertad vigilada, en la modalidad elegida por el Juez. La duración
total no excederá del tiempo que se expresa en los artículos 9 y 10
1452. El equipo técnico
1450 Máximo de dos años que se aplica en todas las penas juveniles, excepto en la de amonestación, permanencia
de fin de semana y prestaciones en beneficio de la comunidad; pero, ahora, este subepígrafe se centra en la pena juvenil de internamiento.
1451 El problema aquí planteado sucede también, en la legislación penal del menor alemana, amplitud excesiva en
cuanto a la duración de la pena juvenil que es criticada por inconstitucional por ALBRECHT, El Derecho…, op. cit., p. 351 y ss.
265
deberá informar respecto del contenido de ambos períodos, y el Juez expresará la duración de cada
uno en la sentencia
1453.”
En primer lugar y tal y como está regulada esta disposición legal, un menor puede ser condenado a una pena juvenil de internamiento de uno a diez años, en virtud del Art. 11.2 en relación con el Art. 10.2 LORPM. Esta gran amplitud hace que la extensión temporal de la pena juvenil, su marco penológico sea incierto para el destinatario de la norma. Mediante la regulación del Art. 7.2 no hay un grado de precisión suficiente de la ley penal, no hay una predeterminación normativa mínima de la pena juvenil. Con esta insuficiencia de precisión se facilita el no deseable recurso a la analogía o a la interpretación extensiva y se permite también una decisión judicial discrecional, que es fácil o susceptible de convertirse en arbitrariedad judicial. Esta situación anómala implica la vulneración de la legalidad penal y la seguridad jurídica en su manifestación de garantía penal y de predeterminación normativa o lex stricta.
En segundo lugar, valoramos que la regulación establecida en el Art. 7.2 LORPM (“… y el Juez expresará la duración de cada uno1454 en la sentencia.”) debe limitarse: es el juez quien
establece la duración citada, en estos momentos, de una manera incompatible con el principio de división de poderes, con la legalidad penal (garantía penal y criminal, lex stricta) y principalmente, con la seguridad jurídica. Por ello, proponemos que el juez de menores no debe de disponer de un margen de discrecionalidad judicial tan amplio. Consideramos que es obligación del legislador el establecer los períodos o duración de las penas juveniles1455, porque
restringen derechos fundamentales, debiendo de suprimirse la expresión citada (“… y el juez
expresará la duración…”) y como consecuencia, el legislador debería de establecer la mencionada
duración.
b) Art. 10. En este artículo, la duración temporal de la pena juvenil de internamiento
apenas está determinada, por lo que comentamos a continuación la excesiva amplitud del marco penal de las penas juveniles de internamiento.
Art. 10.1.b). La pena juvenil de internamiento podrá alcanzar la duración máxima de
seis años, si el menor infractor tuviese 16 ó 17 años de edad1456, en el momento de los hechos,
en virtud del Art. 9.3 en relación con este Art. 10.1.b). Desde esta perspectiva, este artículo puede ser contrario al principio de legalidad, porque también concede un amplio arbitrio
1453 Negrita es mía.
1454 De cada uno de los períodos, quiere decir la LORPM. 1455 Véase FLÁVIO GÓMES, op. cit., p. 1031 – 1032.
266
judicial no justificable1457, debido a la duración amplia en exceso de las penas juveniles:
duración máxima de dos años, pero ampliable a seis años.
Art. 10.2.b). Este artículo establece un marco excesivamente amplio, facilitando la
decisión judicial discrecional en exceso, a la hora de aplicar la pena juvenil de internamiento1458: un mínimo de 1 año y un máximo de 8 años de internamiento en régimen
cerrado (pudiéndose añadir 5 años más de libertad vigilada). Además, ese límite máximo de 8 años de internamiento podría alargarse dos más, hasta los 10, en virtud del Art. 11.2 en relación con el Art. 10.2 LORPM.
A pesar de que dicho artículo 10.2.b) determina la duración de la pena juvenil de internamiento, la establece de una manera tan amplia o abstracta, que tal regulación constituye un marco inconcreto al que es difícil atenerse, vulnerando la legalidad penal a través de la garantía penal y, también, la seguridad jurídica.
c) Art. 11.2. En este artículo la incertidumbre se agrava todavía más en cuanto a la
duración de la pena juvenil, artículo que extiende hasta 10 años la duración máxima de la pena juvenil de internamiento en régimen cerrado, en caso de pluralidad de infracciones. Entendemos que aquí se vulnera el principio de legalidad en su garantía penal, y el principio de seguridad jurídica.
Para dar respuesta al problema expuesto hasta aquí (la amplitud excesiva de algunos marcos penales) apuntamos la propuesta siguiente: los marcos penológicos –excesivamente amplios- que se establecen para las penas juveniles de internamiento, en virtud de los Arts. 9, Art. 10.1.b), Art. 10.2.b) y Art. 11.2 LORPM deberían de limitarse aumentando el período mínimo o extensión mínima de cumplimiento, así como minimizando el período máximo o extensión máxima de cumplimiento, o mediante ambas soluciones a la vez: aumentando el período mínimo y, al mismo tiempo, minimizando dicho período máximo.
d) Art. 10.3. Otro ejemplo de margen amplio o excesivo en la determinación de los
marcos penales se puede observar en la pena juvenil de Inhabilitación absoluta. Este artículo contradice el principio de legalidad en su manifestación o garantía penal1459, por un lado no establece la naturaleza jurídica de la pena juvenil de inhabilitación absoluta, no se explicita si constituye una pena principal o accesoria. Se podría deducir su carácter principal de la
1457 Tal y como señala AYO FERNÁNDEZ, op. cit., p. 169.
1458 Tal y como afirma GONZÁLEZ CUSSAC / CUERDA ARNAU, op. cit., p. 100. 1459 En este contexto, véase AYO FERNÁNDEZ, op. cit., p. 170.
267
redacción del Art. 7.1.ñ LORPM1460 en relación con el Art. 10.3. Por otro lado y aquí está el
centro del problema, observamos una ausencia de certeza, porque la pena juvenil de inhabilitación no dispone de una duración propia, como sería idóneo en una pena juvenil con carácter principal: la duración de esta pena de inhabilitación depende de la duración de la pena de internamiento según este artículo.
En función de lo dicho, podemos concluir que la duración de la pena juvenil de inhabilitación absoluta se determina de una manera insuficiente, casi indeterminada, en la LORPM (por tanto, su duración es desconocida por el destinatario directo de la Ley el menor infractor). Esa regulación abstracta vulnera el principio de legalidad en su garantía penal y criminal en referencia a su exigencia de lex stricta e, igualmente, en su manifestación de seguridad jurídica.
Proponemos “de lege ferenda” un nuevo redactado a aplicar al Art. 10.3 LORPM, para dar respuesta al problema antes mencionado: “En el caso de que el delito cometido sea alguno de los
comprendidos en los artículos 571 del Código Penal, el Juez, sin perjuicio de las demás medidas que correspondan con arreglo a esta Ley, también impondrá al menor una medida de inhabilitación absoluta con
la misma duración de la medida de internamiento en régimen cerrado impuesta…” A título de
ejemplo: si la pena juvenil de internamiento impuesta tiene 4 años de duración, la de inhabilitación absoluta deberá imponerse, también, durante 4 años; de esta manera se obtiene un elevado nivel de seguridad jurídica y se aleja el riesgo de arbitrariedad judicial.
e) Art. 28. Duración amplia en exceso de las medidas cautelares no privativas de
libertad. La LORPM no establece un límite concreto en la duración de las medidas cautelares no privativas de libertad1461, hecho vulnerador de la legalidad penal en su garantía penal y en su
manifestación de seguridad jurídica.
1460 Este Art. 7.1.ñ prescribe el contenido de la pena juvenil de inhabilitación absoluta: “La medida de inhabilitación
absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos sobre el que recayere, aunque sean electivos; así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la medida.”
1461 En este contexto, véase FGE, Circular 1/2010, de 23 de julio, sobre el tratamiento desde el sistema de justicia juvenil
de los malos tratos de los menores contra sus ascendientes., p. 11; también, GARCÍA INGELMO, F. M., “Actuación del fiscal durante el servicio de guardia en relación con menores detenidos y medidas cautelares.” Ed. Fiscalía General del Estado. Localizable en www.fiscal.es Apartado “Documentos”, “Ponencias formación continuada”, Seminario especialización en menores: protección y reforma; 5 junio 2013; Madrid. 2013, pp. 1 – 63, p. 55.
268
Hay un límite máximo respecto a la duración de la medida cautelar, que es “… el
tiempo que permanezca pendiente el proceso penal.”1462; esto es, “… hasta que recaiga sentencia firme.”,
(Art. 28.1, párrafo 3º LORPM), pero, es tan abstracto como indeterminado.
Por todo lo anterior concluimos que el Art. 28 LORPM es incompatible con la legalidad penal y la seguridad jurídica, desde la vertiente de la garantía penal.
De acuerdo con la conclusión anterior, y para dar respuesta al problema (la amplitud excesiva de algunos marcos penales) expuesto hasta aquí, apuntamos la propuesta siguiente: las medidas cautelares no privativas de libertad deberían tener un límite máximo de duración, tal y como sucede con las medidas cautelares privativas de libertad en virtud del Art. 28.3 LORPM. En esta línea, compartimos la solución que proviene de la FGE: “… estas medidas podrán
mantenerse durante toda la instrucción y la fase de enjuiciamiento, así como durante la fase de impugnación si la sentencia es condenatoria, hasta la firmeza de la misma.”1463
Desde esta perspectiva, sería conveniente regular la duración de la medida cautelar no privativa de libertad en la LORPM, en los términos mencionados: durante la instrucción y, si es necesario, hasta después de impugnada la sentencia.