deberemos de interpretar que la expresión “gravedad del delito” establecida en el ahora criticado Art. 10.3 LORPM es equiparable a la expresión “gravedad del hecho” y, desde esta perspectiva, la “gravedad del delito” que se incluye en el citado Art. 10.3 significará apreciar “…todas aquellas
circunstancias fácticas…” por parte del juez de menores.
Jurisprudencia. Acerca del delito contra la salud pública, la definición del TS, en referencia a la “gravedad del hecho”, se puede deducir de lo establecido en su STS del 28 de
1476 Negrita es mía.
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febrero de 20131478. Esta explicación es trasladable a la jurisdicción de menores, pero para tal
delito únicamente, lo cual no nos soluciona el problema tampoco, pues el delito al que hace referencia la disposición legal ahora criticada corresponde al de terrorismo. Lo mismo sucede cuando estamos ante un delito informático; en este supuesto el TC1479 ha establecido unos
criterios para apreciar la gravedad de dicha infracción penal; criterios aplicables en menores para delitos informáticos, únicamente (por tanto, no es aplicable en los de terrorismo).
En resumen, la concepción de la jurisprudencia y el criterio o concepción legal del CP (Art. 13 CP en referencia a la definición del concepto de “gravedad del delito”) no sirve en menores para interpretar el significado de dicho concepto que se establece en el Art. 10.3 LORPM; esto quiere decir que el legislador concede un arbitrio amplio mediante la regulación relativa a la “gravedad del delito” que se establece en dicho Art. 10.3 LORPM, arbitrio de compatibilidad difícil con la legalidad penal y la seguridad jurídica.
Por ello proponemos lo que sigue: el concepto de “gravedad del delito” que establece el Art. 10.3 LORPM debería de informar qué significa tal expresión en el contexto del delito de terrorismo. Para ello sugerimos, en primer lugar tener presente la propuesta de significado de “gravedad del delito” antes detallada de FERNANDEZ ROS. En segundo lugar para hallar una definición de la “gravedad del delito” –que sea susceptible de ser aplicada en la jurisdicción de menores para el delito de terrorismo y también para todo tipo de delitos-. Proponemos recurrir a una concepción “social” –en virtud de la función del Derecho penal1480, de acuerdo
con los límites derivados de los principios configuradores del Derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho: el principio de proporcionalidad-. Concepción o definición que la jurisprudencia iría “puliendo”, perfeccionando o estableciendo a medida que el TS y el TC vaya resolviendo casos (tal y como dichos tribunales ya han hecho: el caso de delito contra la salud pública y el de delito informático) en los que esté implicado el concepto “gravedad del
delito”. En dicha concepción “social”, a la hora de valorar tal concepto, proponemos que el
principio de proporcionalidad juegue un papel decisivo en el contexto de los delitos de terrorismo, que es el caso que nos ocupa, tal y como propone LLOBET ANGLÍ, cuando sugiere en relación con “… la gravedad de la conducta.”1481, la gravedad del delito, que hemos de
tener en cuenta el principio de proporcionalidad1482.
1478 Véase la STS, S. 2ª, 28.2.2013, FJ 13º, (MP: Excmo. Sr. D. Juan Ramón BERDUGO GOMEZ DE LA
TORRE).
1479 Véase la STC, S. 1ª, 3.4.2006, FJ 4º, (MP: Excma. Sra. Dña. M. Emilia CASAS BAAMONDE). 1480 En este marco, véase MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, op. cit., p. 99.
1481 Véase LLOBET ANGLÍ, op. cit., p. 184. 1482 Loc. ult. cit.
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Art. 10.3 LORPM. Este artículo establece la opción del internamiento en centro cerrado en función de la gravedad del delito (expresión comentada anteriormente) y de las “circunstancias que concurran en el menor” (para delitos de terrorismo). Estas circunstancias constituyen un concepto jurídico indeterminado e indeterminable.
En base a lo dicho, concluimos que el Art. 10.3 LORPM no define en qué consisten dichas circunstancias concurrentes, esta ausencia de descripción puede ser vulneradora de la legalidad penal –mandato de taxatividad y garantía criminal, “lex certa”- y de la seguridad jurídica, al no poderse determinar qué circunstancias concurren de una manera objetiva.
En base a la conclusión anterior, proponemos que ante la ausencia de explicación de las mencionadas “Circunstancias que concurran en el menor”, en la legislación penal de menores:
- se habría de acudir a la LORPM, en concreto a los artículos siguientes, con la intención de apreciar la existencia de “factores protectores”, y así poder interpretar el concepto de “Circunstancias que concurran en el menor”: Art. 7.3 (“la edad, las circunstancias familiares y
sociales, la personalidad y el interés del menor”); Art. 27.1 (“la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social”); Art. 28.2 (“las circunstancias personales y sociales del menor”). Se
trata de averiguar si el menor dispone de recursos personales y familiares, de referentes familiares –normalizados-, si está en tratamiento psicológico –en caso que lo necesite-, si está en seguimiento educativo por parte del educador social o especializado, etc. En resumen, si dispone de factores protectores en su entorno sociofamiliar que le puedan ayudar a llevar una vida lo más adaptada posible;
- también se deberían de tener en cuenta los “factores de riesgo”: las circunstancias agravantes (Art. 22 CP) para interpretar el concepto de “Circunstancias que concurran en el menor”; proponemos considerar especialmente, la existencia de antecedentes penales del menor (reincidencia, Art. 22.8º CP, que se regulan en el Art. 28.2 LORPM, también), o la presencia de xenofobia, discriminación sexual, razones de género, etc., (Art. 22.4º CP) en la motivación del hecho criminal cometido por el menor.
Art. 18, párrafo 2º. Este artículo determina la obligación de incoar expediente (sin opción de “Desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar.”, Art. 18 LORPM) a cargo del ministerio fiscal, al menor que “… ha cometido con anterioridad