debiendo desistir de acuerdo al artículo 18, de la incoación de un ulterior expediente ”
4.5. Derecho fundamental a la proporcionalidad.
En coherencia con el problema y objetivo detallado en el epígrafe inicial de este capítulo, este subepígrafe se ciñe al encaje difícil del Art. 50.2 LORPM con la Constitución por contrariar la proporcionalidad penal1406. No obstante tal problema ya fue resuelto por el TC, a
través del ATC Nº 33/2009, de 27 de enero1407; aunque no de una manera satisfactoria, según
concluimos en esta investigación.
El problema que planteamos analizar y resolver es el siguiente: el Art. 50.2 regula la
posibilidad de que se pueda sustituir la pena juvenil que se ejecuta en medio abierto, en caso de incumplimiento, por otra más gravosa en cuanto a un mayor grado de restricción de libertad. En este contexto, consideramos que dicha sustitución vulnera la proporcionalidad1408.
Para abordar el problema descrito relativo a la exasperación punitiva que se contiene en el Art. 50.2 LORPM, nos planteamos el objetivo siguiente:
a) detallar los posicionamientos jurídicos que han tratado la vulneración de la proporcionalidad por parte del ahora criticado Art. 50.2 LORPM;
b) realizar las correspondientes conclusiones y propuestas de mejora, en la dirección de limitar el alcance punitivo del Art. 50.2 LORPM1409.
El logro de estos objetivos lo desarrollamos a partir del subepígrafe siguiente, detallando los posicionamientos más esenciales que ayudarán a conseguir tales objetivos.
4.5.1. Posicionamientos jurídicos.
El Tribunal Constitucional se posiciona en relación con la posible vulneración de la proporcionalidad en el Art. 50.2 LORPM, a través del aquí analizado ATC 33/2009. De este ATC, se deduce que no incurre en desproporción.
Los párrafos siguientes van dirigidos a demostrar que tal artículo es incompatible con las exigencias del principio de proporcionalidad penal1410: sí constituye una exasperación
1406 En este contexto, véase GARCÍA PÉREZ, M. F., “Experiencias…”, op. cit., p. 156, esta autora valora el Art.
51.1 LORPM bajo el razonamiento de que no se puede sustituir una pena juvenil por otra más grave a través de dicho Art. 51.1 LORPM, por ser contraria dicha substitución al principio de proporcionalidad.
1407 Véase ATC Nº 33/2009, de 27 de enero, FJ 6º, refiriéndose al Art. 50.2 LORPM.
1408 No obstante, la AP de Madrid sostiene que no hay vulneración de la proporcionalidad en el Art. 50.2
LORPM, en este sentido, véase el Auto AP de Madrid, S. 4ª, 5.12.2003, FJ 3º, párrafo 2º, (MP: Ilmo. Sr. D. Alejandro María BENITO LÓPEZ).
1409 En este contexto, se posiciona la FGE en su Circular 1/2009, p. 15.
1410 Tal y como señala ORNOSA FERNÁNDEZ, Derecho penal de menores…, 2007, op. cit., p. 489; igualmente,
DE LA REGULACIÓN RELATIVA AL QUEBRANTAMIENTO.
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punitiva al sustituir una pena juvenil no privativa de libertad, cuando ésta se incumple, por otra privativa de libertad.
La regulación establecida en el citado Art. 50.2 LORPM contiene desproporción si, en base a lo establecido en el Art. 8.2 LORPM, utilizamos la legislación penal de adultos -en virtud de la DF 1ª LORPM- como parámetro de comparación, para apreciar la desproporcionalidad que vamos a argumentar: según el Art. 468.1 CP quebrantar la condena cuando ésta no es privativa de libertad (como es el caso que nos ocupa, el incumplimiento, que puede dar lugar al quebrantamiento, de las penas juveniles no privativas de libertad), la pena asociada es, también, no privativa de libertad (en concreto, es multa). En cambio –y aquí viene la desproporción-, el incumplimiento de una pena juvenil no privativa de libertad está penado con privación de libertad, según el aquí criticado Art. 50.2 LORPM.
Desde esta perspectiva podemos afirmar que, en virtud del Art. 8 párrafo 2º LORPM, dicho Art. 50.2 LORPM es más restrictivo de derechos que el Art. 468.1 CP, restricción que es desproporcionada, más agravatoria que la del CP; por ello cabe recordar que no se puede reprimir a un menor más que a un adulto, ni en cantidad, en virtud del Art. 8 LORPM, ni en calidad –en cuanto a restricción de libertades- si ambos han realizado la misma infracción penal.
La FGE1411 señala la vulneración de la proporcionalidad que existe en el Art. 50.2
LORPM; considera que se incurre en desproporción por los mismos motivos que hemos apuntado en el párrafo anterior. Por ello, opta a favor de que la sustitución de la pena juvenil no privativa de libertad que se ha incumplido, sea sustituida por otra de la misma naturaleza, no por otra más gravosa o de internamiento, para no vulnerar la proporcionalidad.
No obstante según la opinión –que compartimos- de la FGE1412, dicha pena juvenil
no privativa de libertad, incumplida, sí podrá ser sustituida por otra más gravosa o privativa de libertad –respetando la proporcionalidad-: se podrá sustituir a peor siempre y cuando el hecho criminal cometido inicialmente –a consecuencia del cual se condenó al menor a una pena juvenil no privativa de libertad que ha incumplido- fuese merecedor de una pena juvenil privativa de libertad, de acuerdo con la penalidad establecida en el CP y en los Arts. 9 y 10 LORPM.
1411 Véase FGE, Circular 1/2009, p. 5 y p. 18. La FGE, a través de esta Circular, es coherente con el principio de
proporcionalidad; sobre la posición jurídica de la FGE en relación con la disposición legal aquí analizada el Art. 50.2 LORPM y en el marco de la proporcionalidad, véase la citada FGE, Circular 1/2009, apartado 6.- “Requisitos materiales: principio de proporcionalidad”, p. 13 y ss.
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Durante la reforma de la LORPM mediante la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la LORPM, ya se intentó reformular el actual redactado del Art. 50.2 LORPM en el sentido que proponemos en esta tesis, tal y como afirma la FGE: “… sería
recomendable poner límites al artículo 50.2º para que no se pueda calificar como una reformatio in peius sin nuevo juicio o como una 1413