Otros posicionamientos.

A continuación, mencionamos la opinión de otros actores jurídicos relevantes, como son los tribunales, la doctrina, la defensa técnica y algunos grupos parlamentarios.

Tribunales. Detallamos diferentes resoluciones de juzgados y tribunales que se han posicionado, a favor y en contra, en relación con el problema que aquí estudiamos.

A favor de la redacción actual del Art. 50.2 LORPM. La sustitución – modificación de una pena juvenil por otra más gravosa no es posible de acuerdo con el principio de legalidad y de seguridad jurídica, tal y como menciona el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas; en dicho Auto se sugiere que el Art. 50.2 es constitucional; pero, si traemos a colación dicho Auto –a pesar de que estamos en desacuerdo con su consideración a favor de tal constitucionalidad- es porque menciona los argumentos –que los compartimos en su totalidad- que algunos autores sostienen en relación con la inconstitucionalidad del citado Art. 50.2 LORPM: “Aunque algunos autores se han planteado dudas sobre la constitucionalidad de esta

posibilidad no prevista en el proyecto de Ley, que supone una reformatio in peius, al señalarse que es contrario a los derechos y garantías reconocidos al menor a lo largo de todo el articulado de la Ley orgánica, considerándose en concreto que vulnera (…) el principio de legalidad consagrado en el Art. 43.11340_{, no está de}

acuerdo esta Sala con tales apreciaciones.”1341

La AP de Madrid, Sección 4ª1342 _{considera constitucional la sustitución desfavorable}

regulada en el Art. 50.2 LORPM en virtud del pensamiento educativo que rige la jurisdicción de menores. En este mismo contexto citamos las siguientes resoluciones: Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, S. 1ª, de 30.3.2005; Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, S. 4ª, de 5.10.2006; Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, S. 1ª, de 13.2.2007.

1339 _{Véase la STC, Pleno, 30.3.2006, antecedente 2 c), (MP: Excmo. Sr. D. Eugeni GAY MOLTAVO). Esta STC fue}

la resolución –desestimatoria- del TC ante la cuestión de inconstitucionalidad Nº 1223/1998 planteada por el Juzgado de Menores Nº 1 de Valencia –a instancia del ministerio público- en relación con el Art. 15.1, reglas 7 y 9, de la – derogada- Ley Orgánica, 4/1992, de 5 de junio, reguladora de la competencia y procedimiento de los Juzgados de menores.

1340 _{En el Art. 43.1 LORPM, quiere decir.}

1341 _{Véase la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, S. 1ª, 13.2.2007, FJ 1º, (MP: Ilmo. Sr. D.}

Secundino ALEMÁN ALMEIDA).

1342 _{Véase el Auto de la AP de Madrid, S. 4ª, 5.12.2003, FJ 3º, (MP: Ilmo. Sr. D. Alejandro María BENITO}

DE LA REGULACIÓN RELATIVA AL QUEBRANTAMIENTO.

237

En contra de la redacción actual del Art. 50.2 LORPM. La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª1343 se posiciona a favor de la apertura de nuevo expediente, de la celebración de nuevo procedimiento –revestido con las garantías procesales del Art. 24.2 CE- ante las incidencias que surgen durante la ejecución de una pena. Ésta sostiene –igual que nosotros- que sí es preciso observar la garantía jurisdiccional y de ejecución, porque estamos ante una consecuencia jurídica gravosa: se restringen las condiciones de libertad del menor, sin el proceso debido a causa de la incidencia que constituye el incumplimiento, hecho vulnerador del Art. 17, 24.2 y 25.1 CE. Por todo ello, coincidimos totalmente con los argumentos de la AP de Barcelona, en el hecho de que la modificación de la pena juvenil, durante la fase de ejecución, debería de tramitarse mediante un nuevo expediente, un nuevo procedimiento que, por supuesto, ha de ir acompañado de las garantías procesales del Art. 24.2 CE.

La AP de Zaragoza se posiciona en un sentido parecido al de la AP de Barcelona, en relación con la dificultad que presenta el citado Art. 50.2 LORPM respecto a su adaptación a la CE, de la manera siguiente: “Que tiene difícil encaje con el principio de legalidad en el ámbito de la

ejecución que prevé el Art. 43.1, al establecer que no se puede ejecutar ninguna medida que no sea la contenida en la sentencia firme; así como sustituir la medida acordada en sentencia por otra sin mediar un nuevo procedimiento.”1344

Doctrina. Hemos de recordar que la garantía de ejecución tiene varias implicaciones, una de ellas es según DE LA CUESTA ARZAMENDI1345_{, el respetar los límites a la hora de}

afectar a los derechos de las personas sancionadas, derechos y límites establecidos en la sentencia; en un sentido parecido, protege la garantía jurisdiccional a través del proceso debido1346_{. Desde esta perspectiva, destacamos a ORNOSA FERNÁNDEZ cuando afirma}

que el Art. 43.1 LORPM establece que sólo se podrá ejecutar una pena juvenil en virtud de una sentencia firme que ha de ser dictada en base al procedimiento señalado en dicha LORPM: “Está claro que la nueva medida, más grave que la anterior, en cuanto que privativa de libertad,

no se adopta en sentencia firme después de un proceso con todas las garantías, sino sólo a petición del Fiscal y con una simple audiencia del letrado, del representante legal del menor y del equipo técnico, con lo que la vulneración del principio de legalidad es evidente.”1347

1343 _{En este contexto, véase Auto de la APB, Sección 3ª, 14.7.2008, FJ Único, (MP: Ilmo. Sr. D. Josep NIUBÓ i}

CLAVERIA).

1344 _{Este párrafo que resume la problemática que contiene el Art. 50.2 ha sido obtenido del Auto de la Audiencia}

Provincial de Zaragoza, S. 1ª, 30.3.2005, (MP: Ilmo. Sr. D. Antonio Eloy LÓPEZ MILLÁN).

1345 _{Véase DE LA CUESTA ARZAMENDI, “La ejecución de las medidas: comentario…”, op. cit., p. 50, nota a}

pie de página Nº 6 citando a COBO / QUINTANAR.

1346 _{Véase DE LA ROSA CORTINA, “Los principios…”, op. cit., p. 23.}

238

La opinión de la doctrina citada está secundada por la mayor parte de autores especializados en Derecho penal juvenil1348 -también, por parte del senador URRUTIA ELORZA1349_{, durante el proceso de reforma de la LORPM- que se han posicionado en contra}

de la sustitución de una pena juvenil por otra más gravosa, en contra de la reformatio in peius y además, sin procedimiento previo –que vulnera la garantía jurisdiccional-1350_{. A título de}

ejemplo, VARGAS CABRERA ilustra el mensaje mayoritario de dicha doctrina: “El inciso 2º

del apartado1351 _{confiere expresamente al Juez la facultad de sustituir la medida no privativa de libertad}

quebrantada por el internamiento en centro semiabierto. Tal previsión genera serias reservas de su conformidad con la doctrina del TC y con los propios principios de la LORRPM, como veíamos. Debe pensarse que en definitiva se produce una agravación de la restricción de derechos sin fundamento en nuevos hechos imputados y tipificados en la Ley penal y sin contradicción en el acto de la audiencia.”1352

No obstante, otro sector de la doctrina1353 _{acepta esa agravación de la pena juvenil}

(impuesta inicialmente, que se incumple y se sustituye por otra más gravosa), y a pesar de que considera esa agravación de la pena juvenil una reformatio in peius, entiende igualmente – consideramos que de una manera equivocada-, esa agravación como necesaria en la justicia de menores, en virtud del principio del “interés superior del menor”. Este argumento favorable a la sustitución a peor por parte del Art. 50.2 LORPM es rebatido mediante la afirmación -que

1348 _{El Art. 50.2 LORPM concede la modificación in peius, esto es, la modificación a peor de la pena juvenil no}

privativa de libertad impuesta en sentencia sin procedimiento previo, más en concreto, sin procedimiento revestido de las garantías procesales reguladas en el Art. 24.2 CE, tal y como la doctrina especializada en Derecho penal juvenil se ha pronunciado; en este marco, véase HIGUERA GUIMERÁ, Derecho penal…, op. cit., p. 390; GONZÁLEZ PINEDO / REDONDO HERMIDA, “La llei orgánica…”, op. cit., p. 40 y p. 36; DE LA CUESTA ARZAMENDI, “La ejecución de las medidas en la LO 5/2000.”, op. cit., p. 193; DE LA CUESTA ARZAMENDI / BLANCO CORDERO, op. cit., p. 113; VENTURA FACI / PELÁEZ PÉREZ, Ley orgánica…, 2000, op. cit., p. 90, p. 184 - 185; SERRANO TÁRRAGA, “Medidas susceptibles…”, op. cit., p. 365; ORNOSA FERNÁNDEZ, Derecho penal de menores…, 2007, op. cit., p. 488; DE LA ROSA CORTINA, La responsabilidad…, op. cit., p. 268 – 270; VIANA BALLESTER, op. cit., p. 178; MONTERO HERNANZ, “La doctrina…”, op. cit., p. 1; VARGAS CABRERA, “Reglas para la ejecución…”, op. cit., p. 444; CERVELLÓ / COLÁS, op. cit., p. 150.

1349 _{Véase URRUTIA ELORZA, J. R., Enmienda Nº 64. BOCG. Senado. 21 de septiembre de 2006. Proyecto de}

Ley 621/68 Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

1350 _{En este marco, véase GÓMEZ RIVERO, op. cit., p. 10; ORNOSA FERNÁNDEZ, Derecho penal de menores…,}

2007, op. cit., p. 494; VENTURA / PELÁEZ, Ley orgánica…, 2000, op. cit., p. 90, p. 167 y p. 184; véase, también MONTERO HERNANZ, “La doctrina…”, op. cit., p. 1; también, GONZÁLEZ / REDONDO, Informe jurídico, op. cit., p. 63; GONZÁLEZ / REDONDO, “La Llei Orgànica 5/2000…”, op. cit., p. 40; GARCÍA PÉREZ, M. F., “Experiencias…”, op. cit., p. 147 y p. 151; MOLINA / CARRETERO, op. cit., p. 126; RODRÍGUEZ LÓPEZ, op. cit., p. 252; DE LA ROSA CORTINA, La responsabilidad…, op. cit., p. 270; DE LA CUESTA ARZAMENDI, “La ejecución de las medidas: comentario…”, op. cit., p. 78; HIGUERA GUIMERÁ, Derecho penal…, op. cit., p. 387 – 388.

1351 _{Se refiere al Art. 50.2 LORPM.}

1352 _{Véase VARGAS CABRERA, “Reglas para la ejecución…”, op. cit., p. 444; ORNOSA FERNÁNDEZ, Derecho}

penal de menores..., 2007, op. cit., p. 492.

1353 _{En este contexto, véase GUINARTE CABADA, op. cit., p. 413; y, principalmente, CUELLO CONTRERAS,}

op. cit., p. 97; DE LA ROSA CORTINA, La responsabilidad…, op. cit., p. 269; también, BLANCO BAREA, op. cit., p. 14. En el Derecho comparado, encontramos también referencias favorables a la substitución de la pena juvenil no privativa de libertad por otra privativa de libertad, sin respetar las garantías procesales básicas reguladas en el Art. 24.2 CE; en este sentido, véase DE LA ROSA CORTINA, La responsabilidad…, op. cit., p. 269, nota a pie de página Nº 38, haciendo referencia a Bolivia.

DE LA REGULACIÓN RELATIVA AL QUEBRANTAMIENTO.

239

compartimos en su totalidad- de PONZ NOMDEDÉU: “No pudiendo justificarse1354 _{con el}

razonamiento de que es prioritario para el interés del menor, ya que ese interés pasa por que se respeten sus derechos y garantías.”1355

Defensa técnica.Hemos de tener presente la opinión de OLMEDO GÓMEZ, que manifesta la problemática aquí tratada, posicionándose en referencia a la inconstitucionalidad del Art. 50.2 LORPM por posible vulneración del principio de seguridad jurídica1356_.

Algunos grupos parlamentarios presentes en el Senado (CUENCA CAÑIZARES1357

y URRUTIA ELORZA1358) se pronunciaron –durante la reforma de la LORPM1359- en la misma línea que la propuesta en este estudio, a favor de la garantía jurisdiccional, del proceso debido. Sus pronunciamientos iban dirigidos a evitar sustituir una pena juvenil impuesta en sentencia, por otra más grave (para así respetar el principio de legalidad, en su vertiente o garantía jurisdiccional).

En definitiva, parte del Senado refuerza la postura planteada en este estudio, en referencia a la trasgresión del principio de legalidad (garantía jurisdiccional) por parte del Art. 50.2 LORPM –principalmente-, también en el Art. 51.1 LORPM, por permitirse la sustitución de una pena juvenil no privativa de libertad, que se ha incumplido, por otra más gravosa (internamiento en centro semiabierto), sin seguir el procedimiento habitual o legal, el establecido en el Art. 16 y ss LORPM, junto con el ámbito protector del Art. 24.2 CE.

De todo lo anterior, podemos enunciar las conclusiones siguientes:

La “solución” que aportó el TC, a través del ATC Nº 31 y Nº 33/2009, ambos de 27 de enero, la consideramos incoherente con la propia doctrina del TC establecida en la STC 36/1991, de 14 de febrero, porque no se puede denominar “procedimiento” al trámite procesal previsto en el Art. 50.2 LORPM para efectuar la sustitución de una pena juvenil no privativa de libertad, incumplida, por otra privativa de libertad. Entendemos que tal trámite

1354 _{No pudiendo justificarse la sustitución a peor, se refiere.} 1355 _{Véase PONZ NOMDEDÉU, op. cit., p. 408.}

1356 _{Véase OLMEDO GÓMEZ, op. cit., p. 2 – 3. En el año 2003, otro abogado cuestionó la constitucionalidad del}

Art. 50.2 LORPM mediante recurso de apelación; en este marco, véase el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, S. 4ª, 5.12.2003, FJ 2º, (MP: Ilmo. Sr. D. Alejandro María BENITO LÓPEZ).

1357 _{Véase Eduardo CUENCA CAÑIZARES, representante del Grupo Mixto Enmienda Nº 38. BOCG. Senado.}

21 de septiembre de 2006. Nº 68 (Congreso Diputados, Serie A, Nº 76. Nº Exp. 121/76). Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. En idéntico sentido, se posicionó el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (GPECP), a través de la enmienda Nº 162.

1358 _{Véase URRUTIA ELORZA, Enmienda Nº 64, op. cit., p. 42.}

1359 _{La reforma se concretó en la Ley orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica}

240

no reúne las exigencias constitucionales establecidas en el Art. 24.2 CE y legales determinadas en los Arts. 1.2, 16 y ss y 43.1 LORPM.

En virtud de la legalidad penal y de la seguridad jurídica, las resoluciones judiciales no pueden ser agravadas, en general; sí únicamente y en casos particulares, mediante nuevo procedimiento y ante nuevos hechos, tal y como en este sentido afirma la citada STC 36/1991, de 14 de febrero1360_{. Por ello, dicho Art. 50.2 –y el Art. 51.1- LORPM puede vulnerar la}

Constitución en su vertiente de legalidad procesal, en concreto en la garantía de ejecución, del mismo modo en referencia a la seguridad jurídica, y acerca de la garantía jurisdiccional o derecho a un proceso con todas las garantías, puesto que, las garantías procesales que se regulan en ambos artículos no contienen todas las exigencias establecidas en el Art. 24.2 CE, por ejemplo, no se regula la posibilidad de realizar una actividad probatoria mínima.

Partiendo de estas conclusiones enunciamos algunas propuestas, a continuación.

4.2.2. Propuestas de mejora.