Concepto jurídico indeterminado y seguridad jurídica.

En este subepígrafe enunciamos varios ejemplos de conceptos jurídicos indeterminados en la LORPM.

Art. 9.2.b). Este artículo establece que la pena juvenil de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando “Tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en

1467 _{Véase CONDE – PUMPIDO TOURON, “Sentencia (Arts. 38 a 40)”, op. cit., p. 375.} 1468 _{Loc. ult. cit.}

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su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para

la vida o la integridad física de las mismas

Como se puede observar, el Art. 9.2.b) plantea dudas y dificultades a la hora de interpretar el significado de la expresión y, a la vez, concepto jurídico indeterminado que se contiene en la frase “grave riesgo…”1470

Por ello, concluimos que el Art. 9.2.b) infringe el principio de legalidad, en su variante de garantía criminal, exigencia de lex certa.

En función de la conclusión anterior, proponemos eliminar dicha expresión “grave

riesgo…”, de manera que sería suficiente que se haya utilizado violencia o intimidación en la

ejecución del citado delito menos grave, a la hora de que el juez de menores decida imponer la pena juvenil de internamiento en régimen cerrado.

Art. 10.2. “En su caso”. Esta disposición legal establece que “Cuando el hecho sea

constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:

a) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso1471 _{por otra}

medida de libertad vigilada de hasta tres años.

b) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso1472 _{por otra}

de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años.”

Como se puede desprender de la dicción de este artículo, podemos afirmar que la LORPM no establece el significado de la expresión “en su caso” y, además, es un concepto jurídico indeterminado e indeterminable.

De acuerdo con lo dicho, concluimos que el ahora comentado Art. 10.2 LORPM vulnera la legalidad y la seguridad jurídica, en concreto el principio de taxatividad de las normas penales.

Como propuesta de mejora, sugerimos seguir la jurisprudencia, en el sentido de que el TS ya ha establecido la interpretación a aplicar a dicha expresión, cuando ha resuelto un recurso de casación de unificación de doctrina1473_{, en el contexto del problema que nos ocupa.}

1469 _{Negrita es mía.}

1470 _{Sobre esta dificultad, la FGE se posicionó en su circular 1/2000, en el apartado V.3.- Las reglas del artículo 9}

de la Ley, segundo párrafo.

1471 _{Negrita es mía.} 1472 _{Negrita es mía.}

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Art. 10.3 LORPM. Este artículo establece la posibilidad del internamiento en centro cerrado en función de la “gravedad del delito” (en caso de que éste sea de terrorismo). El problema se manifiesta en que el Art. 10.3 no define en qué consiste la expresión “gravedad del

delito”, siendo tal expresión un concepto jurídico indeterminado1474_.

Esta problemática de ausencia de definición del concepto de “gravedad” del delito, de los hechos o de la conducta ocurre en varios artículos más de la LORPM: Art. 7.1.m (“gravedad de los hechos”); Art. 19.1 (“gravedad y circunstancias de los hechos” (…) “falta de violencia o

intimidación graves en la comisión de los hechos”); Art. 28.2 (“gravedad de los hechos”); y Art. 39.1

(“gravedad de los hechos”). No obstante nos centramos en el Art. 10.3 LORPM únicamente, pues la posible solución que aquí planteamos es extensible a los mencionados artículos.

Podemos concluir que esta ausencia de descripción de la expresión “gravedad del delito” puede ser vulneradora del principio de legalidad y del de seguridad jurídica, en su manifestación a través de la garantía criminal y en su exigencia de taxatividad de la norma penal, debido a que no se define en ninguna ley el significado de la expresión “gravedad del

delito” respecto a las infracciones penales cometidas en el contexto de terrorismo.

En base a esta conclusión, apuntamos algunas propuestas de mejora a continuación. Jurisdicción común (Código penal). La expresión “gravedad del hecho”, “gravedad del

delito” o “gravedad especial” del delito aparece en el CP, en varias disposiciones, pero no se define

en qué consiste o qué quiere decir dicha gravedad del hecho o del delito en estos preceptos legales. No obstante y de una manera genérica o indirecta, sí define en qué consiste esta gravedad en el Art. 13 (en relación con el Art. 33.2 CP).

Pero el criterio legal, la configuración o la concepción legal relativa a la gravedad del delito que se regula en el Art. 13 CP no es aplicable en la jurisdicción de menores por los siguientes motivos: en primer lugar y aunque no lo define, la LORPM sí utiliza un concepto de “gravedad de los hechos”, en el Art. 19.1, último párrafo, y en el Art 28.2; pero la LORPM opta por un criterio o concepto de “gravedad” que es diferente, autónomo o independiente, que no concuerda con el concepto legal de gravedad (delito grave o menos grave) que se regula en el CP1475_{, en el Art. 13.1. Esta discordancia se expresa de la manera siguiente: el Art. 28.2, párrafo}

primero LORPM establece que se podrá aplicar la medida cautelar de internamiento en casos

1473 _{En este contexto, véase la STS, S. 2ª, 24.9.2012, FJ 3º, (MP: Excmo. Sr. D. Andrés MARTÍNEZ ARRIETA).} 1474 _{Desde esta perspectiva, véase ALBRECHT, El Derecho…, op. cit., p. 152; sobre la interpretación del concepto}

de la gravedad de los hechos delictivos que se realiza en Alemania, por parte de la doctrina penal de menores, véase, por todos, loc. ult. cit. En la obra de GARCÍA ARÁN, Los criterios…, op. cit., p. 222, podemos observar la dificultad, ya en el año 1982, para definir el concepto de la “gravedad del hecho”, desde la doctrina y desde la jurisprudencia.

1475 _{Sólo hay un supuesto de concordancia entre el concepto de gravedad de la LORPM y del CP, es el supuesto}

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graves (“Para la adopción de la medida cautelar de internamiento se atenderá a la

gravedad de los

hechos

infracciones que la ley castiga con pena grave”). Pero la medida cautelar de internamiento se puede

aplicar también, en casos “menos graves” (los supuestos establecidos en el Art. 13.2 CP), en virtud del Art. 28.2 LORPM de lo que se deduce que el concepto de “gravedad de los hechos” que establece la LORPM incluye tanto los delitos graves (Art. 13.1 CP) como también, los menos graves (Art. 13.2 CP). No hay concordancia entre el concepto de gravedad de la LORPM y el concepto de gravedad del CP, lo cual implica problemas de interpretación y, por tanto, con la legalidad penal y la seguridad jurídica, en relación con dicha expresión “gravedad

del delito”.

En segundo lugar, el aquí criticado Art. 10.3 LORPM determina la penalidad relativa a los delitos de terrorismo, que son delitos “graves” la mayoría de ellos (según la concepción legal del CP, Art. 13.1). Por tanto, la “gravedad del delito” establecida en el Art. 10.3 LORPM sería (en virtud del mencionado Art. 13.1 CP): “Son delitos graves las infracciones que la ley castiga con

pena grave”. Pero como se deduce fácilmente, esta definición de “gravedad del delito” es inservible,

insuficiente o es demasiado amplia o extensa para interpretar qué quiere decir el Art. 10.3 LORPM en los delitos relativos al terrorismo, lo cual produce igualmente, problemas de inseguridad jurídica.

Doctrina. FERNÁNDEZ ROS propone la siguiente definición acerca del concepto de “gravedad de los hechos” y “gravedad del delito”: “Hay que partir que no se trata de la gravedad

del delito, porque esto ya es tenido en cuenta por el legislador a la hora de fijar un margen penológico para cada infracción penal, dentro de la cual es donde incide la individualización judicial. Al hablar de la gravedad del hecho, se está pensando en todas aquellas 1476

_{circunstancias fácticas concurrentes, en función de}

los medios, modos o formas concomitantes del supuesto concreto, y que determinará