En relación con el derecho de familia, lo primero que salta a la vista en el Código de Hammurabi es lo contradictorio de los preceptos que contiene. En efecto, en algunos se advierte una situación bastante favo rable para la mujer, que aparece garantizada con derechos básicos y casi en pie de igualdad frente al hombre, al menos en lo concerniente a la libertad para tomar esposo y hasta repudiarlo. Sin embargo, en otros preceptos se habla de la posibilidad del padre de dar marido a sus hijas e hijos. Estas contradicciones ponen de manifiesto, ante todo, que el Código es el resultado de anteriores experiencias casuísticas, soluciones dadas por el rey en casos controvertidos y más o menos difíciles. Ade más, constituye sin duda una compilación del derecho consuetudina rio y, por tanto, plasma por escrito reglamentaciones de diferentes etapas del desarrollo social.
En términos generales advertimos que se consagra y reglamenta una familia patriarcal, aunque en algunos preceptos, como se ha dicho, quedan huellas de la reciente holgada posición social de la mujer. El artículo 142 incluso prevé la posibilidad de repudio de la mujer al ma rido “si es buena ama de casa, sin tacha y si su marido sale y la descuida mucho”.
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El régimen patriarcal se advierte ya en etapa de franca omnipotencia masculina en el artículo 145 que dice: “Si un hombre ha tomado una esposa y ella no le ha dado hijos, y si él se decide a tomar una concubi na, puede tomar una concubina, e introducirla en su casa. No hará a esa concubina igual a su esposa”.
La misma mujer puede dar a su marido una concubina escogida en tre sus propias esclavas o comprada de acuerdo con él. Esa concubina esclava será manumitida en cuanto dé a luz un hijo del dueño. Sin embargo, existe una limitación a la poligamia: si el marido ha recibido ya concubina de su mujer, no está autorizado a introducir a otra en el domicilio conyugal.
La capacidad jurídica de la mujer casada es evidente: puede comprar, vender, comparecer a juicio, ser testigo, etc. Incluso cuando el hombre debe abandonar el hogar por campañas militares y no tiene hijos varo nes mayores, corresponde a la mujer la administración del patrimonio familiar y debe recibir un tercio de la renta de la familia.
En relación con el derecho hereditario, se establece que el padre de familia puede disponer liberalmente de una parte de su patrimonio en favor de un extraño. La misma esposa podía recibir un nudnnu (libera lidad, legado) del marido. Sin embargo, a la muerte del padre de fami lia había que separar primero una tirhatu para los hijos varones de corta edad y luego se dividía la fortuna, casa, campo, plantíos, ganado, etcétera, según la siguiente regla que señala Dareste: una parte para la madre de familia, si n<p ha sido beneficiada con nudnnu', una parte para cada uno de los hijos varones, una parte en usufructo para cada una de las hijas que no ha recibido dote, quedando la nuda propiedad o pro piedad eminente en manos de sus hermanos, y una tercera parte sola mente, pero en propiedad plena, a la hija que se hubiere hecho sierva del dios Marduk. En relación con la sucesión de la mujer casada, como afirma Dareste, es reglamentada según el mismo principio que la de su esposo: conservación de la fortuna en la familia. Pero si no tiene hijos no puede disponer de sus bienes, los cuales, a su muerte, pasarán a la casa paterna.
Lo más interesante, por trascendente, del derecho contenido en el Código de Hammurabi, es sin duda el conjunto más o menos disperso de disposiciones que regulan las actividades comerciales y los derechos reales.
En realidad, no podemos decir que en ese Código queda plasmado un conjunto de normas de derecho mercantil, pues como veremos, tales disposiciones no se advierten en la historia del derecho hasta el advenimiento al escenario jurídico de la clase burguesa. Sí se observa un sensible desarrollo del derecho de obligaciones, de contratos que, por supuesto, aunque no fueran contratos y obligaciones puramente
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mercantiles (con la connotación actual del término), debió su plasmación al desarrollo experimentado por las actividades de comercio en Babilonia.
Como hemos repetido, las dinastías babilónicas dentro de Mesopotamia constituyeron el punto más alto de un desarrollo parti cular que representaba una peculiaridad, una variante dentro del modo de producción asiático. Esa tipicidad viene dada por el desarrollo de fuerzas sociales que conspiraban contra la estructura tradicional de di cha sociedad. En Babilonia, pronto se abre paso esa clase intermedia de comerciantes y hasta minifundistas que constituye el protagonista prin cipal de la historia romana y de muchas polis-estados griegas. Con esa clase se quiebra el molde clásico de la formación económica oriental y por sus fisuras se introducen elementos ajenos que portan la destruc ción de ese estadio. El comercio, la liberación de la propiedad, su pro clividad a la individualización, contribuyen a que el derecho babilónico se ocupe en lo fundamental de las normas que regulan la propiedad, su traspaso, las obligaciones, los contratos, etc. Y en realidad, por ello el Código de Hammurabi es al respecto un raro precursor de institucio nes jurídicas que después vamos a ver perfectamente evolucionadas y plasmadas en el derecho romano.
En resumen, podríamos decir con Bonilla San Martín, que en lo relativo de contratación, la cultura jurídica que revela el Código de Hammurabi es verdaderamente grande. Legisla acerca de los contratos o cuasi contratos siguientes:
a) Compraventa. b) Deposito. c) Préstamo.
d) Gestión de negocios.
e) Arrendamientos rústicos y urbanos. f) Transporte.
g) Aprendizaje. h) Comisión.
En cuanto al contrato de compraventa es entendido ya por los babilónicos, cual señala Dareste, como un traspaso de propiedad a cam bio de dinero o más raramente de cebada. Por supuesto que la admi sión de la entrega de cebada desfigura en esencia la naturaleza del contrato de compraventa, pues lo acerca mucho más al trueque. Según el código y demás tablillas encontradas, el acta que atestigua la compraventa debe tener tres elementos esenciales: la indicación de la cosa vendida, nom bres de las partes contratantes y el precio que se debe o recibo de que ese precio se pagó por adelantado.
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Como indica Dareste, ese perfeccionamiento del contrato de com praventa es fundamentalmente producto de la actividad legislativa de Hammurabi, pues, “Bajo la dinastía amorrea, antes de ese rey, no siem pre se indica el precio del objeto vendido”.
Hay que agregar que son nulas las compraventas en que interviene como vendedor un esclavo o un hijo de familia si no media testigo o documento acreditativo, lo cual deja claro que sí podían ser válidas las simples compraventas como contrato consensual, siempre que se reali zaran por hombres libres y que fueran de familia. Según los artículos 278 y 279 el vendedor está obligado al saneamiento por vicios o defec tos ocultos en la cosa vendida.
El depósito es ya, desde el Código de Hammurabi, un contrato por el cual “una persona confía a otra un objeto mobiliario con la condi ción de conservarlo gratuitamente y de devolverlo en cuanto se le pida”. El Código de Hammurabi distinguió el depósito de cosechas de cual quier otro y, en realidad, podemos decir con Bonilla San Martín, que en sus artículos 120 a 125 estableció un peculiar contrato mercantil que en la técnica moderna se ha dado en llamar de “almacenaje”.
En cuanto a ese depósito de cosechas, se previo el alquiler del grane ro o almacén y se establecen en el código los precios exactos de ese arrendamiento.
Acerca del préstamo dice L. Delaporte: “En toda sociedad organiza da sucede que uno de los miembros se ve obligado a recurrir a otros y pedir prestado, por un tiempo más o menos largo, en dinero o en especie, lo que le es necesario para sacar partido de su industria o sub venir a sus propias necesidades”.38 En Babilonia, aguijoneada pronto por los imperativos de una producción en desarrollo y en tendencia hacia las formas mercantiles, se reguló cuidadosante el préstamo gra tuito, sin intereses, y el oneroso o con intereses. El interés (sibtu) se estableció de manera fija y se entendió que había lugar siempre que el capital prestado fuera susceptible de acrecentamiento, caso típico el de las semillas para las cosechas.
La legislación hammurábica consagra una vieja costumbre establecida desde los reyes de Ur y admite solamente dos materias de préstamos: el dinero y la cebada, de alta importancia en aquella sociedad fundamental mente agrícola. Hay que agregar que cabía la coacción personal sobre el prestatario que no devolviera en tiempo el objeto prestado pero “el acree dor no podía maltratar ni hacer sufrir a su deudor”.
De la gestión de negocios se ocupan los capítulos 30 y 31 del código. Como indica Bonilla, si una persona cuidaba de los bienes inmuebles
L . Delaporte: Mesopotamia, Editorial Cervantes, Barcelona, 1925.
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de un oficial u hombre de armas que los había abandonado, durante tres años, no tenía obligación de devolverlos a su antiguo poseedor; si el abandono de este era solo de un año, estaba obligado el gestor a
devolverlos. i , .
En cuanto a las disposiciones sobre arrendamientos de lincas rusti cas y urbanas es preciso decir que estas son harto elocuentes del grado de desarrollo que había adquirido la propiedad inmobiliaria en Babilonia. Se prevé el arrendamiento de fincas rústicas, para cultivarlas o roturarlas y a ello se refieren los capítulos 42 al 48 del Código. Igual mente se encuentran disposiciones relativas al arrendamiento de semovientes (bueyes y asnos) en los capítulos del 24 al 249 y del 268 al 271. Asimismo se encuentran disposiciones reguladoras del arrenda miento de fincas urbanas como el 65b que dice: “Si un arrendatario de casa ha pagado al propietario el dinero del alquiler completo del año, y si el propietario, antes de expirar el plazo, manda salir al arrendatario, porque el arrendatario ha salido de la casa antes que los días del arren damiento hubiesen transcurrido, el propietario le devolverá (...) según el dinero que el arrendatario le había dado”.
El transporte, que ya sería según la técnica moderna un contrato relativo en puridad al derecho mercantil, también se encuentra regula do en el Código de Hammurabi. Se ocupa especialmente el Código de la navegación fluvial que en Babilonia tema grande importancia. Al abordaje se refiere el capítulo 240, disponiendo que si un barco de altura aborda a una barca de pasaje y le echa a fondo, el dueño de la barca hundida reclamará y el del barco de altura restituirá la barca y todo lo que en ella se ha perecido; disposición en la cual late el mismo principio que informa el artículo 826 de nuestro vigente Codigo de
Comercio, como señala Bonilla San Martin. f
En cuanto al derecho penal se orienta sobre la base del Talion que, sin duda constituye una etapa de cierto desarrollo dentro de esa rama jurídica. La pena, originalmente ilimitada en la venganza de sangre, sufre su primera moderación con el Talion: diente por diente y ojo por ojo; ya entonces no se podrá matar a quien solo golpeo u ofendio. Por demás, las penas establecidas en el Código de Hammurabi son verdaderamente crueles, como las califica Bonilla. Se encuentra entre ellas arrojar al agua atado, quemar a la persona, la marca en la frente, el destierro, los azotes, el cortamiento de orejas, pechos, manos o lengua y el arrancamiento de los ojos. Todavía persiste en esa legislación la responsabilidad personal por deudas, aunque se advierte que ya co menzaba a abrirse paso la indemnización pecuniaria. Y, como un ele mento sorpresivamente progresista, anticipado en el tiempo, se admite la atenuante por obcecación o arrebato, aunque fuere en una riña. Esto,
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por supuesto, ya deja ver una primigenia atención en el derecho penal antiguo a la persona del delincuente y las circunstancias concurrentes en el hecho.
En general, el Código de Hammurabi constituyó una legislación sabia para su época; sus preceptos, que reflejan una situación socioeconomica ya analizada someramente, respondían con precisión a dicha situación. Sin duda que, como afirma Bonilla San Martín, sus preceptos muestran más cultura jurídica que los contenidos en las XII Tablas del derecho romano, que fueron promulgadas mucho después, entre los años 450 y 451 antes de nuestra era. Además, el influjo del Código de Hammurabi sobre la legislación extranjera posterior es in dudable. Esa penetración se advierte claramente en relación con las leyes mosaicas. Existe un evidente paralelismo entre la legislación de Hammurabi y la que Moisés atribuyó a inspiración divina y que diera al pueblo hebreo. Edwards dice al respecto que “el Código Hammurabi ha sido el progenitor lejano o inmediato del sistema legal hebreo”; y agrega Bonilla que, cuando Jehová llamó a Moisés a lo alto del monte Sinaí, para promulgarle la Ley, se dio antes una vuelta por la biblioteca de Hammurabi, tomando en su codigo algunos datos interesantes. Es fácil entonces seguir el influjo posterior de esa legislación en las futuras leyes no solo de Asia sino incluso de Europa. Estas fueron bebidas a través de la legislación asiria, hebrea; y otras.