Las fuentes formales del derecho en el primer período del Imperio romano

Durante esta primera etapa del Imperio, no son sustituidas las primiti­ vas fuentes formales del derecho romano. A esa tendencia del romano de perpetuar sus viejas instituciones, se une la estructura jurídica del imperio: este conservaba los rasgos externos de la república y, como se ha dicho, el mismo Octaviano se declaró restaurador del orden repu­ blicano. En tales condiciones, las fuentes formales del derecho subsis­ tieron, aunque en su eficacia y efectividad sufrieron sensibles variaciones. Por otro lado, nuevas fuentes formales se abrieron paso y, en realidad, entraron en un choque histórico con las viejas formas de la república. Refirámonos sucintamente a unas y otras.

La c o s t u m b r e

La costumbre no dejó de ser fuente formal del derecho en esta etapa imperial. En ese sentido los jurisconsultos de la época la reconocen y la definen, aunque existe una larga polémica en relación con el poder que podía tener la costumbre para derogar leyes vigentes.

La s l e y e s c o m ic ia l e s

La labor legislativa de los comicios decayó sin duda, pero el mismo Augusto se aprovechó de esa fuente jurídica para imponer disposicio­ nes legales que tendían a retornar el viejo orden social a que aspiraba. Asi vemos la Lex Julia de maritandis ordinibusy la Lex Julia de adulteriis coercendis, del año 18 antes de nuestra era aproximadamente, que estu­ vieron encaminadas a fortalecer a la familia patriarcal y constituyeron las primeras tentativas de limitación del divorcio. En la Roma republi­ cana este se efectuaba sin restricciones. Asimismo, las leges Julia et Papia Poppea, que establecieron incapacidades hereditarias para los no casa­ dos o sin hijos y las leges Fufia Caniniay Aelia Sentía, restrictivas de las manumisiones y de las cuales nos da detallada noticia Gayo en sus Instituías. También se deben a Augusto, y a sus sucesores por vía comicial, las leges Juliae ludiciariae, Petronia, Iunia Norbana, Claudia

y la L ex de Imperio Vespasiani.

Sin embargo, la labor legislativa de los comicios era decadente y, finalmente, bajo el Imperio de Nerva (96-98) desaparecieron totalmen­ te como tales fuentes formales del orden jurídico.

8 4 ___ ______________________________________________________ Ju l io Fe r n á n d e z Bu l t é _{Ro m a: s u sin s t i t u c i o n e sp o l ít i c a s... 285} LO S SENADOCONSULTOS

Como se ha dicho, el senado fue originalmente un cuerpo consultivo, pero su carácter de representante político de los intereses de la aristocra­ cia terrateniente le colocó siempre en el centro de las luchas sociales y políticas de Roma. Esas luchas se expresaron por la tendencia de brindar mayores o menores facultades al senado. Debemos recordar como ya, desde la república, el senado, al tener la autorictas patrumpodía someter a su consideración las leyes comiciales. Sin embargo, la labor legislativa del senado nace indiscutidamente en esta primera etapa imperial, con lo cual el senaconsulto pasó a constituir una indubitada fuente formal del derecho. Acerca de este proceso, sin duda contradictorio, gozamos del testimonio de Pomponio, cual consta del Digesto: “Posteriormente, como comenzó a ser difícil que la plebe se reuniera, y el gobierno del pueblo era ciertamente mucho más difícil con tanta cantidad de hombres, la misma necesidad hizo que se transfiriese al senado el gobierno de la repú­ blica. De esta manera, el senado empezó a interponerse, y lo que él orde­ naba era observado; y este derecho se llama senadoconsulto”.21

En realidad, aunque el senado no llegó nunca a tomar el “gobierno de la república”, como afirmara Pomponio —y esto dio lugar a las especulaciones de Mommsen—, sin duda es cierto que entre los gobier­ nos de Tiberio a Severo, los senadoconsultos desempeñaron un impor­ tante papel como fuente formal del derecho. Algunos de los más importantes de ese período son los siguientes: el senatusconsultum

Neronianum, el Trebellianum, el Pegasianum, el Tertulianum y el

Macedonianum. Pero esta fuente formal, con todo y su novedad, fue también perdiendo eficacia frente al poder centralizado del empera­ dor, y no dejó de desaparecer barrida también por las disposiciones directas del emperador: las constituciones imperiales.

El e d i c t o d e l o s m a g i s t r a d o s

Con el advenimiento del Imperio, también el ius edicendise conservó como facultad de los magistrados, aunque resulta discutible si este tenía igual amplitud que en la época republicana. Así, por ejemplo, Krüger, Girard y Heselín sostienen que las facultades de los magistrados resulta­ ban incompatibles con el nuevo régimen político, en tanto Pacchioni y Bonfante defienden que no solo conservaron los magistrados esas facul­ tades, sino que el emperador vio con buenos ojos su actividad creativa.

286 Ju l i o Fe r n á n d e z Bu l t é

Sin duda que, en general el ius edicendise mantuvo y, posiblemente, con apreciable eficacia durante los primeros años del Imperio, pero también es innegable que ulteriormente se fue debilitando como fuen­ te formal del derecho, absorbida por la prepotencia imperial que mer­ maba la esfera de facultades de las antiguas magistraturas.

Así vemos, como constatación del anterior acertó, que en el siglo m, el emperador Adriano quiso efectuar una compilación del edicto del pretor, desarrollando así una vieja aspiración de César no ejecutada por su prematura muerte. En tal vía, Adriano encargó la tarea compi­ latoria al jurisconsulto Salvio Juliano, que debía dar una redacción sistemática y permanente a los edictos de los pretores Urbano y Pere­ grino y de los ediles curules.

La obra en cuestión, que se conoció con el nombre de Edictum Perpetuum, se publicó entre los años 125 y 131 y fue de inmediato confirmada mediante un senadoconsulto. Sin embargo, parece obvio que ese senadoconsulto no brindó a la compilación el carácter de lex

(cuerpo legal aprobado entonces por el senado) pues en ese caso habría desaparecido la diferencia entre el ius civilisy el ius honorariumy, por el contrario, autores posteriores se siguen refiriendo a esa dualidad del derecho romano. Se ha conjeturado que el repetido senadoconsulto solo hizo obligatorio a los magistrados, en el orden administrativo, el cumplimiento del edicto en cuestión; desde entonces los nuevos magis­ trados no podían dictar libremente sus edictos perpetuos y repentinos, sino que debían atenerse a lo dispuesto en el de Salvio Juliano.

Igualmente se ha conjeturado si el Edictum Perpetuumfue solo una compilación y sistematización de los anteriores edictos o si Salvio Juliano hizo aportes personales. En general, los más insignes romanistas se in­ clinan por la segunda tesis, en decir, que Salvio Juliano introdujo serias modificaciones de su propio coleto.

La s c o n s t it u c io n e s im p e r ia l e s

El fortalecimiento del absolutismo imperial mermó seriamente el va­ lor de las anteriores fuentes formales del derecho. Los emperadores centralizaron en sus manos el poder legislativo y expresaban su vo­ luntad, que era la de su clase, por medio de las llamadas “constitucio­ nes imperiales”.

Nunca ha podido determinarse con exactitud cómo llegó el empera­ dor a detentar el poder legislativo, pero lo cierto es que ya en el siglo H esto era un hecho incontrovertido, pues contamos con el testimonio de Gayo. Este, en sus Instituías,nos dice: “Constitución del príncipe es

Ro m a: s u sin s t i t u c i o n e sp o l í t i c a s... 287

lo que el emperador establece por decreto, edicto o carta. Nunca se ha dudado de que tenga fuerza de ley, porque el mismo emperador recibe el impeñumpor una ley.”22

Sin embargo, esta apologética afirmación de Gayo nos hace pensar que pretendía silenciar un hecho totalmente contrario, a saber, que probablemente mucho se dudó el poder legislativo del emperador. Sin duda que Augusto no gozó de ese poder y que incluso, cuando en reiteradas ocasiones le fue ofrecida la cura legum et morum (cuidado de las leyes y las costumbres), rehusó absolutamente. No obstante, no existe el testimonio histórico de que a otros emperadores posteriores se le hubiese hecho igual ofrecimiento, y es presumible que ello no sucediera, pues no debemos olvidar que el prestigio y la confianza de que gozó Octaviano no es comparable con los que gozara otro empe­ rador posterior. Lo más presumible es, por el contrario, que esta facul­ tad la fuera absorbiendo poco a poco el emperador, sin producir un simple golpe de mano, sino por medio de la decantación de procedi­ mientos y la imposición lenta de su voluntad. Pacchioni formula una interesante tesis en la que sostiene que dichas facultades las ganó el emperador por el ejercicio de su autoridad sobre las provincias, donde su gobierno era mucho más indiscutido, a contrario sensude lo que sucedía en Italia, donde en que la subsistencia de las magistraturas re­ publicanas limitaba, aunque solo, fuera formalmente, el absolutismo imperial.

Lo cierto es que esas disposiciones llegaron a imponerse como prin­ cipal, sino única, fuente formal del derecho romano; y llenaron plena­ mente, en el orden jurídico, toda la etapa del llamado Bajo Imperio.

Las disposiciones contenidas en las constituciones dictadas por el emperador se llamaron leges(como las viejas disposiciones comiciales, pero en contraposición con el ius). Es el caso que iuso ius vetus(dere­ cho antiguo) se llegó a llamar al contenido en las XII Tablas, en las leges comiciales, senado consultos antiguos, edictos pretorios y hasta en las primeras constituciones imperiales. No obstante, como esa legislación no se conocía ni se consultaba directamente, en sus fuentes originales, sino a través del testimonio de los juristas clásicos, iusse convirtió en sinónimo de derecho doctrinal y ius novumcomenzó a llamarse a las nuevas constituciones imperiales, y su contenido —de derecho positi­ vo, vigente— fue denominado leges,como una advocación a las dispo­ siciones jurídicas que un día dictara el pueblo romano reunido en comicios.

Instituías de Gayo, traducción de Alvaro de D ’O rs Pérez Poix, Instituto Francisco de

288 Ju l i o Fe r n á n d e z Bu l t é

La forma más común que adoptaban las constituciones imperiales era la de legesgenerales, las cuales estaban dirigidas bien al pueblo bien al senado, o a algún funcionario específico, pero contenían una norma de mayor o menor generalidad. Junto a esa forma existieron otras.

Los

En su condición de magistrados, los emperadores tenían el ius edicendi\ y cuando hacían uso de él, dictaban verdaderos edictos.

Re s c r ip t o s

Consistían en respuestas dadas por el emperador a consultas formula­ das por funcionarios y hasta por particulares. Aunque no tuvieron carácter obligatorio de manera formal, se aplicaban indubitablemente, por cuanto portaban la opinión del emperador.

De c r e t o s

Eran sentencias dictadas por el emperador en su condición de magis­ trado supremo, al conocer los casos sometidos a su competencia.

M a n d a t o s

Eran órdenes administrativas impartidas por el emperador y se diri­ gían a específicos funcionarios públicos.

Asimismo debemos referirnos a las llamadas leges datae, que eran las promulgadas por el emperador a solicitud del senado; y las orationes,

que eran los discursos pronunciados por el emperador ante el senado, donde solicitaba la aprobación de una ley, o cuando dictaminaba oral­ mente haciendo uso del ius edicendi.

Las respuestas de los jurisconsultos.