Cuándo debe decretarse una nulidad manifiesta

Claramente, el punto de partida para que proceda declarar oficiosa- mente una nulidad es que ella sea evidente. Por lo tanto, cuando el vicio no es manifiesto es inviable siquiera hablar de la posibilidad judicial declarativa.

Por ello, no estamos totalmente de acuerdo con lo resuelto en la Casación Nº 690-2009-Lima donde se declaró la nulidad de un contra- to de prestación de servicios con base en la causal de fin ilícito. Y ello por cuanto este requiere siempre de investigación por parte del juzga- dor, pues, es bastante improbable que pueda fluir de modo manifiesto en algún negocio.

En el Derecho argentino, cuando se trata de una nulidad manifies- ta, para ser decretada por el juzgador se debe referir a un vicio eviden- te y, además, tratarse de una nulidad absoluta, es decir, recurrible por un amplio espectro de sujetos.

Dicho de otro modo, para que el juez pueda proceder de oficio es menester que se conjuguen ambas circunstancias, o sea que el vicio afec- te el orden público (nulidad absoluta), y que aparezca de manifiesto en el acto (acto nulo). Es en estos casos donde ineludiblemente el juzgador deberá pronunciarse declarando la invalidez del acto (Moisset de Espanés, 1980, p. 4).

En tal directriz, pareciera no ser viable la declaración de oficio de una nulidad manifiesta en el caso, verbigracia, de bigamia, toda vez que si bien nos enfrentamos a un vicio palmario (nulidad manifiesta), se tra- taría de una nulidad relativa puesto que solo un pequeño sector de sujetos podría peticionarla. En efecto, en nuestro medio se puede revisar la Casa- ción Nº 2759-2009-Tumbes en donde el Colegiado Supremo asevera que en el caso de bigamia los únicos legitimados para demandar serían única- mente los cónyuges.

Ahora bien, en el artículo 1047 del Código Civil argentino se prescribe que:

“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,

aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el

acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el Ministerio Público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación”.

Esto se explica porque la nulidad absoluta argentina implica que la nulidad la puede solicitar cualquier interesado, pero la exigencia adicio- nal para ser declarada de oficio es que se trate de un vicio evidente al interior del negocio.

Pero como se puede ver, el texto legal difiere notablemente de nues- tra codificación, pues aquí, además del verbo “puede” se agrega que “debe” ser declarada por el magistrado.

Ello mismo explica también por qué el artículo 1048 del mismo Código Civil prescribe lo siguiente:

“La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el

Ministerio Público en el solo interés de la ley, ni puede alegar- se sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes”.

Esta redacción no quiere decir sino que cuando estamos ante un supuesto de nulidad relativa en realidad nos referimos a que se trata de supuestos donde no cualquiera puede demandar la nulidad. Por tal moti- vo, si el interesado no invoca la nulidad, el juez no puede subrogarse en tal atribución concedida de modo exclusivo, aun tratándose de un vicio (nulidad) manifiesto.

Lo dicho ha sido reflejado meridianamente en la Casación Nº 879-2008-Arequipa donde acertadamente se concluye que no es posi- ble declarar la nulidad de oficio cuando estamos ante un supuesto de anu- labilidad (léase nulidad relativa). En realidad, como ya lo adelantamos, el sustento radica en que los actos conocidos entre nosotros como anu- lables se caracterizan por ser de nulidad relativa, es decir, que su invo- cación queda reservada solamente para ciertos sujetos, por tal motivo el juzgador no puede declarar la nulidad en estos casos dado que no se trata de un supuesto de nulidad absoluta:

“La declaración de nulidad sobre un acto anulable se pronuncia-

rá a petición de parte, lo que implica interpretar que este dere-

cho no puede ser asumido de oficio por la autoridad jurisdic-

cional, convirtiendo en improcedente que el juzgador en aflicción (sic) del principio iura novit curia declare de oficio la nulidad del acto submateria”.

4. ¿Existe la nulidad manifiesta en el Código Civil peruano?

Como bien se puede advertir, nuestro tratamiento difiere en cierta medida del sistema argentino. Pero la interrogante a hacernos responde a si es que en nuestro Derecho se ha tomado, aunque sea en parte, algo de este modo regulatorio.

Tal y como se ha adelantado, consideramos que en nuestra actual legislación se puede asegurar la existencia de un espacio donde se

recogió la nulidad manifiesta entendida propiamente como nulidad, es decir, como vicio evidente.

En efecto, ya vimos que el artículo 220 del Código Civil permite la declaración de la nulidad por parte de la judicatura cuando ella resulte manifiesta. Como es de fácil apreciación, en este caso se utiliza el voca- blo nulidad como el vicio que aqueja al negocio jurídico.

En nuestro sistema casatorio (Casación Nº 1479-2000-Lambayeque) se ha dicho al respecto lo siguiente:

“Por nulidad manifiesta se conoce aquella que no requiera otro examen o información diferente a la constante en el documento que instrumente el negocio o aquella a la que el juez ha accedido en el curso de un procedimiento en el cual el negocio haya surgi- do, si bien no como cuestionando su validez”.

Por lo tanto, para comprender esta parte del Código Civil peruano es necesario recurrir donde el sentido acotado líneas arriba. O sea, para poder sancionar una nulidad manifiesta –un vicio palmario– se requie- re que tal defecto, además de evidente, trate de una nulidad absoluta, es decir, recurrible por cualquier sujeto.

Este razonar explica por qué en un fallo argentino se haya dicho lo siguiente:

“Cuando la nulidad del acto jurídico es solicitada por quien carece de

legitimatio ad causam o de legitimatio ad processum, el eventual rechazo

de la pretensión no condiciona la necesaria declaración de nulidad de ofi- cio, si esta es absoluta y manifiesta”(6)_.

En palabras más diáfanas, es necesario comprender en todo este tratamiento la línea de pensamiento argentino. Es decir, además de ser manifiesta la nulidad (visibilidad del vicio propiamente dicho) se debe tratar de una nulidad absoluta (recurrible por cualquier sujeto). Por lo que para que un juez pueda sancionar la nulidad debe referirse a una nulidad

absoluta y, además, ser manifiesta. En suma, se trataría, según los argen- tinos, de una nulidad propiamente dicha, con nulidad absoluta. Pues, la nulidad relativa, aun con vicio manifiesto, no es susceptible de ser san- cionada de oficio por el juzgador.

Por ello también para Argentina se ha dicho que el juez no podrá embarcarse de oficio en la investigación sobre la presunta existencia de un vicio, por más que se alegue que ese defecto provocaría una nulidad absoluta; en tal caso se estaría ante un “acto anulable” y para llegar a su declaración judicial sería menester la correspondiente petición de la parte interesada (Moisset de Espanés, 1980, p. 5).

Obviamente que esta última afirmación puede ser negada en el Dere- cho peruano aduciendo que nuestro código no ha recogido tal tratamiento y se puede arribar a una consecuencia distinta vía interpretación. Dicho en términos más claros, según nuestra codificación para que el juez declare la nulidad de oficio bastará con que el vicio sea evidente, sin que necesariamente se trate de una nulidad recurrible por un grupo amplio de sujetos beneficiados. Así, el supuesto de bigamia encajaría perfectamente en la regulación establecida por nuestra codificación.

Por ello, entre nosotros se ha afirmado que por la nulidad manifies- ta, en el sentido semántico, es la que se presenta al descubierto, de mane- ra clara y aparente, y frente a la cual el juez fácilmente se percata de ella y la declara, sin petición de parte. En suma, el vicio debe ser ostensible, patente, evidente de modo tal que para establecerla el juez no tenga que recurrir a otros actos o medios probatorios (Lama More, 2011, pp. 3-4).

En fin, innegablemente, el vicio tiene que referirse –dentro de nues- tro sistema– a un supuesto de nulidad, mas no a uno de anulabilidad, para poder ser declarado de oficio.

5. ¿La declaración de una nulidad manifiesta es potestativa para el juzgador?

La gran duda que surge luego de todo lo dicho es si la declaración de una nulidad manifiesta es una potestad que tiene el juzgador o se trata más bien de una imposición hecha a la judicatura.

La redacción del código parece ser clara en el sentido de que se trata de una potestad concedida al juez. Ello es claro de colegir desde que en el segundo párrafo del artículo 220 se indica que la nulidad puede ser decla- rada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.

Insistimos, pareciera ser que nuestra codificación faculta la declara- ción de nulidad al juzgador de modo que ante un acto jurídico que ado- lezca de un vicio evidente, el juzgador podría desentenderse de tal decla- ración y continuar su evaluación del caso sometido a su competencia.

Existe en doctrina la postulación de una segunda interpretación con- sistente en que en el código debiera entenderse como que entre los facul- tados para peticionar la nulidad están las partes, un tercero interesado, el Ministerio Público y hasta el juez. Por ello se ha dicho que la ley le da la posibilidad al juez de declarar la nulidad si en el curso de un proceso tomara conocimiento de ella, lo que equivale a decir que la declaración de nulidad no está reservada solamente para el fiscal, las partes y los ter- ceros con interés (Lohmann, 1994, pp. 554-555).

Dicho de otra manera, la voz “puede” según Lohmann (1994, p. 555) equivale a una posibilidad procesal, lo que a fin de cuentas se traduce como un deber, porque el juzgador no puede permanecer impasible ante un negocio inmoral o ilegal, por ejemplo.

Por nuestra parte, estimamos que si bien existe una facultad conce- dida al magistrado, ella no obedece tanto a desentenderse o no del vicio, sino más bien a que debe pronunciarse sobre el vicio rechazándolo o aceptándolo.

Un fallo español nos brinda algunas luces al respecto:

“Como norma general, las sentencias han de ajustarse a las peti-

ciones de las partes para no incurrir en vicio de incongruencia, sin embargo, en aplicación del principio iura novit curia, en el caso de existir una nulidad manifiesta, no alegada por las par- tes, el juez debe destruir la apariencia de validez que crea todo negocio jurídico, especialmente si tal apariencia constituye

obstáculo al ejercicio de un derecho o al cumplimiento de un deber”(7)_.

Es decir, partiendo de esta sentencia, se podría concluir que la san- ción de una nulidad manifiesta no queda a potestad del juez, sino que estamos, más bien, ante un deber impuesto al magistrado, toda vez que no debe perderse de vista que el juez es el principal operador jurídico y, por ende, se encuentra al servicio de la administración de justicia.

Así nos lo muestra un fallo panameño:

“Que el órgano jurisdiccional declare de oficio una nulidad cuando ella aparece de manifiesto, más que un derecho es una obligación que pesa sobre él. El juez debe declarar la nulidad

aunque ella no haya sido alegada por ninguna de las partes y aun- que estas no la deseen”(8)_.

Y se corrobora por otra sentencia española:

“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesta en el acto, de donde se deduce que el extremo de no haber formado parte de la litis no es óbice para su declaración en cualquier instancia”(9)_.

En una palabra, un juzgador, al chocarse con una nulidad manifiesta –o sea con un vicio incuestionable– está en la ineludible responsabilidad jurídica de pronunciarse al respecto. Por ello, en el Expediente Nº 1413- 90 se declaró la improcedibilidad de una demanda que pretendía la reso- lución de un contrato de mutuo anticrético que no fue elevado a escritura pública, debido a que se encontraba afectado de nulidad (vide Vega Vega, 1998, p. 440).

(7) EDC p. 291 - España en Vega Vega, 1998, p. 440.

(8) P. 1999, p. 293 – Panamá en Vega Vega, 1998, pp. 440-441. (9) FCSJ, T. 307, p. 292 - España en Vega Vega, 1998, p. 441.

Como fundamento de tal proceder tenemos que, si se parte de que la nulidad es un estado del acto (y no una sanción), evidentemente el sus- tento de la nulidad manifiesta decretada de oficio radica en que la nulidad absoluta del acto jurídico opera de pleno derecho y como tal debe consi- derarse el negocio como inexistente (Lama More, 2011, pp. 4-5).

Sin embargo, como estamos convencidos de que la nulidad es una sanción (y no un estado situacional del acto) y que además no opera ipso iure, el sustento de esta actuación oficiosa es otro y se ubica en el orden público.

Este razonar es abogado por el profesor Luis Moisset de Espanés(10)_,

para quien si el juzgador tomó conocimiento del vicio manifiesto la ley misma le concede facultades para enmendar las cosas, precisamente por- que está en juego el orden público, o sea un interés social superior, por lo que el juez en estos casos no solamente puede pronunciarse –y que por el principio de congruencia procesal le estaría vedado en otras hipótesis–, sino que, además, debe forzosamente hacerlo para proteger los intereses públicos vulnerados por ese tipo de nulidad, que ha podido conocer por su carácter manifiesto. En suma, la ley le concede esa facultad extraor- dinaria, expresando que en ese caso “puede” decretar la nulidad aunque no haya sido solicitada por una de las partes, pero, además, los principios generales del respeto al orden público nos llevan a la conclusión de que “debe” hacerlo.

De hecho, si el juez detectase una nulidad insalvable concerniente al acto jurídico materia del proceso, dejarla pasar equivaldría a mirar hacia el otro lado, soslayando tamaña imposibilidad de evaluar la dimensión de unos efectos jurídicos que de suyo no pueden producirse (Jiménez Var- gas-Machuca, 2007, p. 7).

Nuestra Corte Suprema ha dicho algo en el sentido de que el juzga- dor estaría llamado a imponer de oficio la nulidad manifiesta debido a que su sustento sería que el tema de fondo obedece a asuntos de orden público, tal y como se mostró en la Casación Nº 2844-2002-Lima:

(10) La referencia es a una comunicación virtual con el anotado jurista desde Córdoba de fecha 28 de abril de 2011.

“(…) la Ley General de Arbitraje establece que no pueden some-

terse a arbitraje las controversias que interesan al orden público (…) en el presente caso, se cuestiona tanto la nulidad del docu-

mento, así como del acto jurídico que lo contiene y el asien- to registral respectivo; sin embargo, al tratarse de asuntos que

implican una decisión respecto de normas imperativas que conciernen al orden público no pueden ser sometidas a arbitra-

je, pues, las partes no tienen facultad de disposición respecto de ellas”.

Totalmente en contra, el profesor Rómulo Morales (2012, pp. 19-20) ha dicho que el principio de congruencia no cuenta con excepción alguna.

Si bien esta afirmación puede gozar de algún sustento procesal actual, hay que tener en cuenta que el tema de la nulidad manifiesta siem- pre se ha trabajado como una excepción, pues, ya el Código de 1936 así la contemplaba, y ello no solo en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como lo muestra el propio jurista.

En tal sentido, más bien se ha dicho que estamos ante un deber juris- diccional toda vez que el juez no puede apreciar actos manifiestamente nulos y no expresar pronunciamiento alguno. El juez no puede perma- necer impasible ante negocios manifiestamente nulos, lo contrario sería retornar al dogma de la voluntad por encima de un sistema jurídico (Polanco Gutiérrez, 2013, pp. 3 y 6).

Esta concepción también ha sido acogida positivamente por nuestra judicatura suprema. En efecto, en la Casación Nº 436-97-Huaura se dijo que:

“El juzgador de mérito al apreciar que hay cargas pactadas entre

las partes, que no han sido incorporadas en la escritura de dona- ción, ha determinado y declarado su nulidad, lo que es con- forme a derecho”.

Asimismo, tenemos a la Casación Nº 1843-98-Ica donde el recu- rrente afirmó que si bien no invocó en su demanda el artículo 220 del Código Civil debido a que la nulidad además de poder ser invocada por cualquiera:

“(…) el juez está en la obligación de utilizarla al momento de

sentencia según lo dispuesto en el artículo siete del Título Preli- minar del Código Civil”.

De modo más contundente tenemos a lo dicho en la Casación Nº 2081-98-Lima donde se afirmó que:

“La nulidad manifiesta se conoce como aquella que no requiere de otro examen o información diferente a la constante en el docu- mento que instrumente el negocio o aquella a la que el juez haya accedido en el curso de un proceso en el cual el negocio haya surgido, si bien no como cuestionando su validez, y que en tal caso el juez debe declarar la nulidad incluso sin que las par- tes lo invoquen”.

Adicionalmente, tenemos a la Casación Nº 1864-2000-San Román, donde se agrega la discusión del tema referido a la vulneración de la con- gruencia procesal:

“(…) se ha determinado que las pensiones alimenticias antes referidas y fijadas en porcentajes, fueron el resultado de actos de transacción con el obligado mediando simulación absoluta, por lo que considera que debe declararse la invalidez de tales actos al constituir una nulidad manifiesta que debe ser declarada de ofi- cio de conformidad con el artículo doscientos veinte segundo párrafo del Código Civil. (…) Que, como se advierte del sentido del artículo doscientos veinte, segundo párrafo del Código Civil,

no se comete ninguna infracción del principio de congruen- cia procesal previsto en el artículo sétimo del Título Preliminar

del Código Procesal Civil, pues, trata de una excepción del prin- cipio dispositivo ya que el juzgador está facultado para apartar-

se de este principio por el cual las partes definen el objeto de la pretensión y declarar la nulidad de un acto nulo ipso jure (nuli- dad absoluta) que no fue impetrado por aquellas, independien- temente de la vía procedimental de los procesos de cognición, (conocimiento, abreviado o sumarísimo) (…) siendo menester que se ampare este cargo en virtud de la facultad nulificante del juzgador”.

En fin, es en la Casación Nº 2293-2001-Lima, donde se puede ver con mucha mayor claridad la problemática en discusión:

“El impugnante César Alberto Luyo Luyo, al sustentar su

denuncia por la causal de contravención de normas que garan- tizan el derecho a un debido proceso, arguye que respecto a la acción interpuesta por su parte, la nulidad del contrato no ha sido invocada como sustento de la contestación del demandado ni fijada como punto controvertido por lo que la Sala ha debi-

do tener presente la declaración contenida en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, por cuanto los jue-