EL POSIBLE ORIGEN DEL ERROR DE ESTA EQUIPARACIÓN

Si recordamos, en el antiguo Derecho alemán se consolidaba la dife- rencia entre nulidad e impugnabilidad o anulabilidad. Así, Savigny (ápud Pasquau Liaño, 1997, p. 53) afirmaba que el acto nulo no existe jurídi- camente, mientras que el acto anulable o vulnerable existiría cuando la nulidad dependiese de la voluntad de una persona determinada. En tal sentido, fue Savigny quien utilizó el nomen de nulidad relativa para refe- rirse al acto vulnerable o anulable. Pero, como es evidente, la relatividad

el citado artículo doscientos setenticuatro, (sic) pueden ser alegadas por los cónyuges, herederos, el Ministerio Público y por cualquier persona con interés legítimo y actual.

(8) Como ejemplo de incapacidad de derecho tenemos los supuestos del artículo 1366 del Código Civil.

aludía únicamente a que los sujetos que podían impugnar el acto eran unos cuantos predeterminados.

Producto de ello es que surge el desacierto que repercute hasta nues- tros días, consistente en equiparar simplistamente la nulidad con la deno- minada nulidad absoluta, y la anulabilidad con la llamada nulidad relati- va(9)_{. Es por ello que posteriormente, en el Derecho alemán, se dijo que}

el negocio impugnable o anulable no era nulo relativamente, sino que era válido mientras no se lo impugnase, razón por la cual se descartó dicha expresión –la de nulidad relativa– para este supuesto (Pasquau Liaño, 1997, p. 53).

Es verdad que ambas clasificaciones coinciden a menudo, pero ello obedece a un evento accidental y no lógico (Orgaz, 1948, p. 51). La nuli- dad propiamente dicha podría ser absoluta o relativa sin tener una exacta correlación con la anulabilidad (cf. Zannoni, 2000, p. 158; Palacios Mar- tínez, 2002, p. 269 y ss.).

Este yerro, como se ha venido diciendo, se asentó en nuestro Dere- cho cuando el legislador trabajó con las nociones de nulidad y anulabili- dad, y en la propia exposición de motivos se las equiparó simplistamente con la nulidad absoluta y con la nulidad relativa, respectivamente.

Desde antes de la dación del Código Civil peruano vigente, el profe- sor Ángel Gustavo Cornejo (1937, p. 309) había avizorado esta inconve- niencia cuando dio a conocer el error de equiparación entre dos sistemas independientes. Él afirmaba que claramente una división aludía a la nuli- dad absoluta (protege el interés público) y a la nulidad relativa (concedi- da en favor de ciertas personas); y otra división, diferente de la anterior, separaba las nulidades en actos nulos o ipso jure, y actos anulables o de nulidad mediante declaración judicial.

Cornejo (1937, p. 311) sentenció que la distinción entre actos nulos y anulables no correspondía exactamente a la distinción entre nulidad abso- luta y nulidad relativa, respectivamente. Es decir, no todos los supuestos

(9) La confusión se acrecienta cuando, por ejemplo, se denomina a la nulidad relativa o subsanable como invalidez incompleta o parcial como lo hace Stolfi (1959, p. 79).

del artículo 1123 del Código Civil de 1936 (nulos ipso iure) eran supues- tos de nulidad absoluta (que protegían el interés público). Es inexacto, entonces, identificar las nulidades absolutas y relativas, por un lado, con las nulidades de orden público y de orden privado, por el otro.

En la misma orientación, el profesor León Barandiarán (1954, pp. 337-338), al estudiar el código derogado, nos coloca más de un ejem- plo en donde nos enfrentamos a supuestos de nulidad cuyo accionar judi- cial solamente podría ser intentado por determinados sujetos. Se trata de una nulidad relativa (solo algunos sujetos están legitimados para accio- nar) pero no se trata de supuestos de anulabilidad. Entre algunos de esos ejemplos se tiene a la nulidad del matrimonio del bígamo cuyo accionar solamente podía ser intentada por el cónyuge actual. En este caso el vicio es severo y evidente por lo que el matrimonio se tiene por nulo, pero el accionar no será factible de ejercerse por cualquier sujeto sino solamen- te por el cónyuge perjudicado. Situación similar acontecería con el matri- monio del impotente.

Aclarando el panorama Stolfi (1959, p. 97) asevera que la anula- bilidad es relativa, por regla general, pero excepcionalmente puede ser absoluta.

Por todo lo esgrimido habrá que sentenciar que la nulidad absoluta no es más grave ni más radical que la nulidad relativa, sus efectos son idénticos. En ambos casos estamos ante la misma institución: la nulidad (Ripert, y Boulanger, 1964, p. 419).

Messineo (1954, pp. 494-495) también es de la misma opinión, pues afirma que la nulidad relativa tendría los mismos caracteres de la nulidad absoluta. La nulidad relativa sería una subespecie de nulidad, mientras que la anulabilidad sería más bien un grado de invalidez.

Dicho de mejor modo, la nulidad no es absoluta porque sancione una falta más grave, sino porque tiende a proteger a otras personas además de la contratante (Mazeaud, Mazeaud y Mazeaud, 1960, p. 350).

Por consiguiente, la nulidad absoluta abre un abanico espacioso de legitimidad para su ejercicio, mientras que la nulidad relativa conser- va la posibilidad de ejercitar la acción solamente a favor de un número

reducido de sujetos. Por lo tanto, se torna necesario clarificar que lo rela- tivo no es la nulidad, sino la facultad de anular, es decir, la acción o pre- tensión (Pasquau Liaño, 1997, p. 155).

Por ello Enneccerus (1950, p. 368) sentencia que es erróneo que la nulidad que pende de la voluntad de una persona sea conocida como nuli- dad relativa, pues una vez tomada la decisión final sobre su estado, el negocio o es nulo o es válido frente a todos.

Finalmente, a efectos de dejar en claro que la división entre nuli- dad y anulabilidad no coincide plenamente con la división entre nulidad absoluta y nulidad relativa es que señalamos que según Ripert y Bou- langer (1964, p. 418) hay nulidades relativas que pueden ser invocadas por cualquier interesado. Además, la nulidad considerada absoluta puede ser confirmada en algunos casos por lo que no se le puede conceder tal característica.

VII. LA ASIMILACIÓN LEGISLATIVA ERRÓNEA DEL