La nulidad manifiesta, el proyecto de reforma del Código Civil y el Cuarto Pleno Casatorio Civil

En el año 2006 se publicó el proyecto de reforma del Código Civil, donde el artículo 220 se modificaba decretando expresamente que en nin- gún caso el juez podía declarar la nulidad de oficio.

Nuestros comentarios al respecto ya han sido vertidos, por lo que la conclusión es que dicha modificatoria implica un desconocimiento total de la parte sustantiva en aprovechamiento de la parte procesal, cuando tranquilamente se puede encontrar una salida amalgamadora como la reseñada líneas atrás.

Al respecto, el profesor Héctor Lama (2011, p. 6) aseveró que de prosperar esta modificación legislativa, se le privaría el juez de un eficaz instrumento de rápida solución de los conflictos donde alguna de las par- tes en controversia pretenda hacer valer su derecho en un acto que resul- ta evidente para todos su invalidez, obligando el juez –contraviniendo elementos básicos de equidad– a darle efecto jurídico a un negocio que a todas luces resulta contrario al ordenamiento jurídico, contraponiendo el interés privado al público, invirtiendo con ello las elementales reglas de una sana convivencia pacífica, donde el interés individual prevalece sobre el interés de todos.

Al respecto, se ha señalado que pronunciarse sobre la extensión de los efectos de un acto nulo, y peor pretender que estos se ejecuten, cons- tituiría una suerte de complicidad del juez en el agravio al orden jurídico (Jiménez Vargas-Machuca, 2007, p. 7).

Esta modificatoria agrava la situación porque primero estipula que cuando el juez advierta una nulidad la pondrá en conocimiento del Minis- terio Público y de las partes y luego impide taxativamente declararla de oficio. Con esto parece que se está dejando amplia libertad para que las partes decidan la validez o nulidad del acto, lo cual no está arreglado a nuestro ordenamiento, pues no debe olvidarse que la nulidad es una insti- tución de orden público, y no es viable que se la deje en manos privadas como si se tratara de un derecho disponible (Abanto Torres, 2012, p. 28).

Las nulidades no se votan, no se acuerdan privadamente, para ello está el juzgador que es quien, representando a la nación, está llamado a evaluar la juridicidad de las actuaciones privadas. No se olvide que Kel- sen (2000, p. 230) sostenía que las normas (entiéndase en este caso las normas negociales) siempre se presumen válidas y tienen que ser anu- ladas por un órgano especial, de modo que los efectos jurídicos previa- mente producidos puedan ser abolidos, y sin esa declaración la norma no puede ser considerada nula. Y añade que en el Derecho moderno está excluida la idea de un Estado en que cualquiera está autorizado a declarar una nulidad, porque esto implicaría una situación de anarquía.

Pero, además, con esta modificación se contribuye a incrementar la sobrecarga procesal con un nuevo proceso innecesario, difiriendo inútil- mente la solución de la causa, pues la acumulación es inevitable; por lo

que el traslado a las partes y al Ministerio Público, atenta contra el dere- cho de los justiciables a que su conflicto sea resuelto en un plazo razona- ble (Abanto Torres, 2012, p. 28; Jiménez Vargas-Machuca, 2007, p. 12).

El profesor Freddy Escobar (ápud Morales Hervias, 2012, p. 20) al respecto ha puntualizado que si el contrato es nulo, el juez así debe decla- rarlo, para evitar los costos al mercado y al sistema (pues lo contrario implicaría iniciar un nuevo proceso nulificante con el gasto de recursos que ello implica); pero, además, las partes no deben tener el poder de decidir que la nulidad no tenga consecuencias o que no afecte sus planes.

Por su parte, en el Cuarto Pleno Casatorio Civil(13) _{se discutió el tema}

del desalojo por precariedad, y en el fundamento 56 se dijo que:

“La no existencia de un título o el fenecimiento del que se tenía –con el cual justificaba su posesión el demandado– se puede esta- blecer como consecuencia de la valoración de las pruebas pre- sentadas, de dicha valoración es que surge en el juez la convic- ción de la no existencia de título o que el acto jurídico que lo originó contiene algún vicio que lo invalida, como es una nuli- dad manifiesta prevista por alguna de las causales del artículo

219 del Código Civil (…) pero sin que el juez del desalojo se encuentre autorizado para declarar la invalidez, nulidad, ine- ficacia, etc. de dicho acto jurídico, por cuanto ello correspon- de al juez donde sí discuta tal situación”.

Por lo que se declara –por mayoría– como doctrina jurisprudencial vinculante que:

“5.3. Si el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme

lo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha

(13) Es menester anotar que en el año 2007 se llevó a cabo un Pleno Jurisdiccional Distrital en Ica donde la conclusión unánime fue la factibilidad de declarar de oficio la nulidad manifiesta en un proceso donde se discutía otra materia, precisándose que la utilización de tal facultad debía hacer- se de modo excepcional. De similar modo en el año 2010 en el Pleno Nacional Jurisdiccional Civil también se votó a favor de que se pueda decretar la nulidad manifiesta de oficio en la parte resolutiva de la sentencia y no tanto en la parte considerativa como sostuvo la ponencia en contra (vide Abanto Torres, 2012, pp. 28-29).

situación en la parte considerativa de la sentencia –sobre la

nulidad manifiesta del negocio jurídico–, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, depen-

diendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”(14)_.

En primer término, no nos parece acertada la opinión que cree que por tratarse de un pleno casatorio vinculante lo resuelto en el numeral 5.3 debe ser observado por todos los jueces no solo en los proceso de de- salojo, sino en todo tipo de proceso judicial (Polanco Gutiérrez, 2013, p. 7). Y no nos parece acertado porque la decisión vinculante refiere exactamente el tema del desalojo y no otro.

En segundo lugar, no cuenta el fallo con sustento alguno que funda- mente tal decisión, por lo que ello hay que buscarlo en la doctrina.

En uno de los votos en minoría (de los vocales Ponce, Valcárcel, Miranda y Chaves) parece esbozarse como sustento que la vía procesal para el desalojo es la sumarísima, y por su excesiva cortedad no se podría discutir a fondo el tema de la nulidad del título, lo cual –como se sabe– se hace en un proceso lato como el de conocimiento.

Pero ante este razonar se debe precisar que no estamos hablando de cualquier vicio que aqueja el acto, sino de uno evidente y a todas luces visible y palpable por el juzgador. Es por ello que sería factible la decla- ración judicial, incluso en estos casos.

Ahora bien, tenemos que el profesor Rómulo Morales (2012, p. 14) concuerda con los postulados del Pleno, pues según su parecer el artículo 220 no refiere que el juez pueda o deba declarar la nulidad manifiesta sino que puede desestimar la demanda cuando manifiestamente el con- trato sea nulo. Y agrega, basado en doctrina alemana, que en estos casos

(14) Esta decisión vino a zanjar la gran incertidumbre generada en la Corte Suprema al respecto. Por ejemplo, en la Casación Nº 2009-2002-Juliaca-Puno en un proceso de desalojo se detectó que el contrato de anticresis no estaba formalizado por escritura pública por lo que implícitamente lo declaró nulo con la consecuente declaración de precarios de los demandados. En cambio, en casos idénticos, en las Casaciones Nº 1801-2000-Moquegua y Nº 1074-2004-La Libertad se concedió eficacia probatoria al acto manifiestamente nulo, por tratarse de un “contrato privado de anticre- sis” que constituía título posesorio.

no es menester una acción especial encaminada a producir la nulidad, ni tampoco a constatarla, pues la nulidad es un efecto que se produce ipso iure por el hecho mismo de la existencia del vicio.

Evidentemente esta concepción parte del paradigma antiguo de con- siderar que la nulidad pertenece al campo real y no al campo imputati- vo. Ya venimos insistiendo en que la nulidad no opera ipso iure o auto- máticamente: es una sanción que la debe establecer el juzgador a través de una sentencia que para la mayoría es declarativa, por ello se habla de declaración judicial.

En esa senda, el profesor Morales (2012, p. 16) propugna que una correcta interpretación del artículo 220 es que el juez puede fundar sus fallos en la nulidad que le resulte manifiesta aunque no haya sido invoca- da, tal y como se ha declarado en el Pleno Casatorio. Se sustenta el profe- sor (Morales Hervias 2012, 17-18) en que en los diversos códigos civiles, incluyendo el nuestro, se menciona el poder jurídico del juez de declarar la nulidad de oficio, pero no se indica expresamente el modo en que se “declara” de oficio la nulidad.

Al respecto debe quedar en claro que no es posible extraer la inter- pretación anotada del texto legal. La interpretación propuesta por el cita- do profesor solamente es viable a través de una modificación legislativa, pues del texto de la ley, no nos parece dable arribar a dicho sentido.

Y decimos esto porque partiendo del principio del círculo hermenéu- tico, si se revisa el contexto de esta disposición queda bien en claro que el legislador sí ha querido dotar al juez de la herramienta nulificante ofi- cial. El propio profesor Morales señala un sinnúmero de códigos que tie- nen una norma idéntica o, incluso, más clara que la de nuestro código. Por lo tanto, nos parece impensable que todos esos legisladores se hayan equivocado. Y por ello mismo no parece del todo hacedero decir que se ha venido interpretando el artículo 220 de modo falaz sin tomar en cuen- ta el verdadero contenido real de este poder jurídico (Morales Hervias, 2012, p. 23). Una cosa es que se haga necesaria una reestructuración o reinterpretación de la institución, y otra muy distinta decir que la inter- pretación que se está haciendo es incorrecta.

Por otro lado, el profesor Morales Hervias (2012, p. 16) –basado en la opinión de Eugenia Deho– afirma que en realidad se trata de un tema de defensa procesal. Es decir, estaríamos ante una excepción procesal pero no propuesta por el demandado sino por el juez, cuyo efecto es de- sestimar la demanda. O sea, según este parecer, el juez puede excepcio- nar una causal de nulidad del contrato (como si fuera el demandado) aun- que las partes no la invoquen (Morales Hervias, 2012, p. 23).

Sin embargo, el mismo profesor más adelante parece contradecirse, porque advierte que la intepretación que él propone es compatible con el principio de iniciativa de parte. Pero ¿eso quiere decir que el juez no puede subrogarse al demandante para accionar, pero sí puede subrogarse al demandado para excepcionar?

La contradicción es notoria. Líneas adelante se afirma que el prin- cipio nemo iudex sine actore (en virtud del cual el proceso se promueve solo a iniciativa de parte) es una regla que no admite excepción alguna (Morales Hervias, 2012, pp. 19-20), pero ¿y las excepciones procesales judiciales de las que viene hablando el profesor, acaso no serían una suer- te de excepción?

Además, el resultado de una excepción deducida por el demandado y declarada fundada jamás genera un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, en cambio, si tal excepción es “deducida” por el juez como fundamento de su sentencia, queda claro que es altamente probable con- tar con un pronunciamiento sobre el fondo.

En resumen, si bien la propuesta esbozada por el anotado jurista es digna de ser discutida a fondo, por el momento es claro que la declara- ción de una nulidad manifiesta es una herramienta de suma utilidad en la tarea judicial. Ciertamente, estamos de acuerdo con que la declaración de nulidad manifiesta de modo automatizado por los jueces puede degenerar en infracciones serias al debido proceso o más propiamente a los dere- chos de acción y contradicción. Pero de allí a suprimirle definitivamente esta arma al juez, no nos parece hacedero, peor en una realidad como la peruana, donde la “viveza” impera.

Quienes han laborado desde la perspectiva judicial, conocen y entienden a la perfección la calidad y utilidad de esta potestad concedida

por el legislador a la judicatura. Será menester, entonces, establecer barreras claras para que un juzgador no se extralimite, pero nada más.

En fin, el numeral 5.3 del Pleno Casatorio Civil es contrario a la posi- ción mayoritaria de dejar sin efecto actos jurídicos manifiestamente nulos, ya que, además de que la nulidad de oficio permite al juez privar al acto jurídico de la eficacia probatoria que alguna de las partes pretendiera darle en el proceso pendiente de ser resuelto (Lama More, 2011, p. 1), no es dable que un negocio nulo con estas características goce de eficacia probatoria o, peor todavía, que no tenga ningún valor dentro de un proceso, pero siga produciendo efectos jurídicos fuera de él (Polanco Gutiérrez, 2013, p. 1).

10. La nulidad manifiesta en los procesos penales y la opinión del