nunciar los delitos –en este caso la violación– cometidos contra las mujeres (bien sea en el ámbito de la familia, del conflicto armado u otras) y la instrumentalización de su cuerpo. Implica la necesidad de hacer visible el daño irreparable que han te- nidoestos delitos en las mujeres y en la sociedad. Son las víctimas quienes deben determinar el contenido y la forma en que se dé a conocer dicha verdad; es decir, qué es necesario saber y cómo debe saberse y contarse. En lo que tiene que ver con el derecho a la justicia, el reconocimiento de la gravedad de los delitos de violencia sexual, supone imponer sanciones suficientes y específicas como garantía de justicia con las mujeres. En lo que respecta a los procesos de reparación, éstosrequieren por un lado de la identificación de los delitos, así como de la identificación de las víctimas que sufrieron dichos delitos. Es necesario reconocer que los derechos de las víctimas fueron vulnerados y las motivaciones» (Barraza, 2008).
En cuanto a la información sobre los procedimientos que deben ser cumplidos para acceder al servicio de ILE por CV es importante enfatizar que la efectiva aplicación de este estándar debe considerar los diversos escenarios que muestran los países de la región (ver cuadro II en capítulo I). Por ejemplo, la información sobre la autorización o la ruta judicial necesaria de cumplimentar con anterioridad a la ILE deben darse con precisión en países como Bolivia, México o Panamá. En algunas provincias de la Argentina, Colombia, Costa Rica y Uruguay debe darse la información acerca de la sola exigencia de la denuncia previa a la violación.122Finalmente, en algunos países en los que no se exige trámite previo como Brasil –en el cual las normativas indican la improcedencia de solicitar la denuncia de violación y se reconoce que la palabra de la mujer es suficiente– las profesionales deben informar expresamente de esta situación a la mujer para evitar dilaciones con trámites de denuncias innecesarios. Por su parte Ecuador, Guatemala y Paraguay disponen de normas que no aclaran de forma expresa la necesidad de la denuncia de la violación. En estos casos, exigir la denuncia resultaría inconsistente con las normas que reconocen la potestad de la mujer de denunciar la violación o de no hacerlo y por lo tanto, los profesionales deben proceder a brindar el servicio de ILE.
Cuando se trata de mujeres menores de edad o de mujeres con discapacidad se deben considerar sus circunstancias especiales tanto para ofrecer información como para verificar el acto de consentimiento. En el caso de las mujeres menores de edad, se debe dar información según las condiciones particulares, evaluar sus capacidades
122 Respecto de la demanda de denuncias previas a la ILE, deben tenerse especialmente en cuenta los distintos tipos y formalidades de las denuncias requeridas (por ejemplo, denuncia penal, denuncia como declaración jurada, notificación a autoridades) y no exigir denuncias con requisitos formales no previstos por la norma.
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para tomar la decisión realizando todos los esfuerzos necesarios para que la niña o adolescente pueda ejercer el derecho de consentir y de tomar una decisión. Adicional- mente, no puede obligarse a solicitar el consentimiento de terceros, menos aún cuando se trate de alguna persona con conflicto de interés.123 Si la norma legal dispone que el representante legal debe decidir y sustituir el consentimiento de la mujer menor de edad, es necesario asegurar toda la información necesaria para que esa persona pueda representar los intereses de la niña o adolescente en las mejores condiciones. En el caso de las mujeres con discapacidad debe brindarse información que puedan comprender según sus diferentes limitaciones, del mismo modo que debe respetar- se su voluntad procurando las condiciones y mecanismos necesarios para que ella pueda expresarla libremente. Si esto no fuera posible, quien se designe para prestar el consentimiento en su nombre deberá también contar con toda la información de tal manera que pueda atender las circunstancias de la mujer y tomar la decisión que mejor proteja sus derechos.124Como en estas dos situaciones el embarazo fue producto de violación, es importante que los profesionales intervinientes contribuyan a adoptar las medidas necesarias para garantizar que la violación no se repita en el futuro.
b. Respeto de las decisiones de las mujeres
La aplicación de la CV supone el reconocimiento de la facultad de las mujeres para interrumpir el embarazo derivado de la violación y para decidir si denunciar o no la violación. También supone el respeto de esas decisiones por las profesionales de la salud que prestan el servicio y la disposición de los medios necesarios para tomar y llevar a cabo esas decisiones.
123 «(i) deben recibir información de acuerdo a su nivel educativo, social y cultural, de manera amigable para favorecer su comprensión; (ii) la capacidad para decidir terminar un embarazo que genera riesgo para su salud o su vida debe ser evaluada en cada caso concreto; (iii) se deben agotar todos los esfuerzos para que la menor pueda tomar la decisión directamente en ejercicio de su autonomía, (iv) las menores no pueden ser obligadas a informar o solicitar el consentimiento de terceros.» «En todo caso no puede ser una persona que se encuentre directamente en conflicto con sus intereses.» Idem. p. 185. 124 «(i) se debe proporcionar información a las mujeres con discapacidad a través de medios que se
compadezcan con sus limitaciones, asegurándose que la información es comprendida, que los procedimientos, los efectos y las alternativas de tratamiento son claras; (ii) se debe atender, en principio, exclusivamente a la voluntad de la mujer discapacitada en relación con si desea o no terminar el embarazo y se deben agotar todos los medios necesarios para que ésta pueda expresar su deseo en relación con el embarazo; (iii) en caso de que resulte imposible que la mujer exprese su voluntad, la persona que la ley defina para que preste el consentimiento por ella (médico no objetor, familiar, tutor, esposo) debe atender a las circunstancias del caso, a la alternativa que mejor se compadece con el ejercicio de los derechos de la mujer, a sus condiciones clínicas. En todo caso no puede ser una persona que se encuentre directamente en conflicto con sus intereses». Idem. p. 185.
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c. Confidencialidad
En términos prácticos, este estándar establece el deber de guardar el secreto profe- sional sobre toda la información provista en la consulta, incluida aquella relativa al acto de violación que produjo el embarazo. El deber de proteger esta información involucra no sólo a los profesionales de la salud que prestan servicios directamente a las mujeres, sino a todo el personal que participa en el proceso de atención. La confidencialidad también exige que los conflictos de los profesionales de la salud entre su deber de denunciar y el derecho de las mujeres a la protección de la infor- mación que dan en la consulta sean resueltos a favor del derecho de estas últimas. Esta afirmación es particularmente relevante para las mujeres que se encuentran en situaciones especiales como las que viven en contextos de conflicto armado, están en prisión, son desplazadas, etc. En esas situaciones, la denuncia puede acarrear repre- salias cuyas consecuencias las mujeres deben poder evaluar para decidir si la realizan o no y en qué momento lo hacen. Cuando la denuncia de la violación está prevista legalmente, el deber de las profesionales de la salud de denunciar se enfrenta a su deber de guardar el secreto profesional y al derecho de las mujeres a su privacidad y a la confidencialidad. La primacía de la protección del derecho de la mujer se basa en su mayor peso en el ordenamiento jurídico, pero sobre todo es consecuencia de que protege derechos que no pueden ser subordinados a deberes legales.
Sobre el secreto médico es importante enfatizar que –según la jurisprudencia in- ternacional– éste debe ser reconocido ante todo conforme a la deontología profe- sional125 como un bien que el médico debe utilizar libremente a fin de preservar la relación médico-paciente y privilegiar la calidad de la atención. Esta afirmación es particularmente relevante para aquellos contextos como el de Perú en donde la Ley General de Salud (art. 30) obliga a los médicos a denunciar. «El Estado no puede vulnerar la protección de la salud y la vida que los médicos tienen a su cargo, a través de normas o interpretaciones de éstas que disuadan al médico de cumplir su deber, sea porque lo amenacen con la aplicación de una pena, amenaza que pudiera inhibir la prestación del servicio médico, sea porque lo induzcan a hacer distinciones contrarias a los principios de igualdad y no discriminación, sea porque lo obliguen a desviarse de la función que les corresponde y asumir otra, que entre en conflicto con aquélla, proponga dilemas inaceptables o altere de raíz la relación entre el médico
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y el paciente, como sucedería si se obligara al médico a constituirse en denunciante –o delator– de los pacientes que atiende.»126,127El Comité de Derechos Humanos ha recomendado que las leyes nacionales sean modificadas en el sentido de proteger la confidencialidad de la información médi- ca.128 El estándar de confidencialidad es el apropiado para la aplicación de la causal (incluso frente a normas como la del Perú)129 y es también aplicable allí donde los regímenes penales o procesales penales establecen excepciones basadas en la justa causa frente a las exigencias de denuncia o notificación de los hechos de violación al sistema judicial o a las autoridades administrativas.130
Es importante tener en cuenta que en los casos de mujeres menores de cierta edad o mujeres con discapacidad, las legislaciones establecen un estándar diferente, privilegiando el deber de los profesionales de la salud de denunciar –penalmente y/o a través de una notificación a las autoridades especializadas en la atención de víctimas de violación de mujeres menores de edad o personas con discapacidad–. En estos casos, según se explica en mayor detalle en el capítulo IV y el anexo correspondiente,131 los tribunales han establecido otras interpretaciones, como las de la Corte Interamericana en relación a la obligación de denuncia cuando se trata de un delito –violación– a mujeres menores de edad.132 En esos casos, la denuncia no supone violación del secreto profesional sino el cumplimiento del deber de de-
126 Voto razonado del Juez García Ramírez en el caso De la Cruz c. Perú. P. 83-84. Sentencia del 18 de noviembre de 2004. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
127 Al respecto: «La Corte considera que la información que el médico obtiene en ejercicio de su profesión se encuentra privilegiada por el secreto profesional. Por ejemplo, el Código Internacional de Ética Médica de la Asociación Médica Mundial dispone que «el médico debe guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya confiado, incluso después de la muerte del paciente» Artículo 97. Caso De la Cruz c. Perú. CIDH. 2004.
128 Artículo 100. Caso De la Cruz c. Perú. CIDH. 2004.
129 Otros países como México han protegido la confidencialidad en forma expresa en sus normativas, al afirmar que «la información recabada sobre cada caso será confidencial y no podrá ser revelada salvo estricta disposición legal».
130 Ver al respecto el capítulo I y el ejemplo de la legislación de la provincia de Chubut en el anexo III de ese capítulo. Asimismo, para más detalle sobre este deber de ponderación ver el capítulo IV.
131 El tratamiento que los distintos sistemas jurídicos dan a los deberes de denuncia o notificación a las autoridades frente a la evidencia de actos de violencia sexual cometidos contra mujeres menores de edad o discapacitadas se considera en detalle en el capítulo IV de este documento dada la conexión de las reglas sobre el tema y los procesos administrativos o judiciales con los que se conectan o que implican. En este acápite se mencionan los estándares genéricos y en el capítulo siguiente se desarrollan con más detalle según cada modelo de regulación de los deberes de denuncia.
132 «... la Corte observa que, si bien el médico que atendió a la víctima el 18 de febrero de 2002 habría dispensado la atención primaria solicitada (supra párr. 130), recibió información sobre una agresión física a una niña, cometida por militares, por lo cual, de conformidad con el ordenamiento jurídico interno, debió haber informado a las autoridades competentes. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Rosendo Cantú c. México. Sentencia de 31 de agosto de 2010.