Eficacia de la medida cautelar

Una de las características de la medida cautelar es ser provisoria. Esto implica que la medida cautelar tiene duración limitada en el tiempo y con el fallo definitivo. Lo provisorio de la medida permite sostener que luego de emitida la sentencia firme, desaparece automáticamente.

Si la sentencia no ampara la pretensión, la medida cautelar se levanta y es posible ingresar a discutir la ejecución de la contracautela (en el supuesto que se hubiere generado daño con la ejecución de la medida); en cambio, si la sentencia ampara la pretensión, también desaparece la medida cautelar, pero

para transformarse en medida de ejecución para el inicio de la ejecución forzada; generando con ello la cancelación de la contracautela, tal como re- fiere el artículo 620 del CPC: “resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida que- da cancelada de pleno derecho”.

Como se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos se tiene como correlato la extinción de pleno derecho de la medida cautelar, pues la cautela desaparece cuando el derecho se torna cierto, al margen de la im- pugnación que se hubiere formulado contra la sentencia que desestime la demanda. El artículo 630 del CPC en ese sentido señala: “si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda can- celada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada”. En esa misma perspectiva, se orienta la redacción del artículo 615 del CPC, cuan- do señala que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha ob- tenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada, no requiriendo para ello el ofrecimiento de contracautela, pues técnicamente no estamos ante una medida cautelar.

La redacción de este artículo lleva a apreciar la conversión de pleno de- recho de la medida cautelar a una medida de ejecución. Son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen en ambas medidas. En la cautelar se requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; en cambio, en la medida ejecutoria, la existencia de un derecho cierto que se busca satis- facer a través de la futura ejecución forzada. Aún más, podemos hablar de una medida ejecutiva entre el derecho declarado cierto en la sentencia y la impugnación que se hubiere interpuesto frente a ello. Al respecto, el artí- culo 615 del CPC refiere, “es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada”.

Como ya se ha señalado, la extinción de la cautela para dar paso a la conversión de la medida de ejecución provoca, según Monroy Palacios, una “relación de simultaneidad”, pues en el mismo momento en que se extin- gue una situación, aparece una nueva y distinta. “La medida cautelar en el momento en el cual culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenómeno de extinción por conversión de pleno derecho, luego del cual, la medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estadío, la medida conserva los efectos prácticos y jurídicos respecto de la situación del demandado, sin embargo, la variación sustancial se produ- ce en los dos aspectos fundamentales antedichos: en el plano estructural, la

eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra sujeta a los presu- puestos para la concesión de una medida cautelar, tampoco resulta relevan- te el presupuesto para la actuación de la caución. Por otro lado, en el plano

funcional, la medida ejecutiva ya no persigue aseguración de la eficacia

del proceso, sino que, automáticamente, se instala como acto de ejecución inicial, al que le sucederán otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro de la satisfacción procesal”.

Otro aspecto a considerar en esta transformación de la cautela a la medida ejecutiva es que no necesariamente nace de la extinción de una medida cautelar. La medida ejecutiva puede darse luego de emitida la sentencia, bajo un contexto diverso a la cautela, como es la certeza; sin embargo, se debe tener en cuenta que el tipo de medida que se conceda esté en función del contenido de la sentencia favorable al actor, toda vez que se pretende, con este tipo de medidas, la concreción material del de- recho declarado. Esto es calificado como “flexibilidad de las medidas eje- cutivas” y que, según Monroy, es una característica fundamental de ellas y lo explica así: “un proceso destinado al cobro de una suma de dine- ro culmina con resultado favorable al actor. En el transcurso del mismo este se vio beneficiado por una medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre un vehículo de propiedad del demandado. Ahora bien, dado que ha operado la conversión de pleno derecho, la medida ejecutiva se encuentra constituida precisamente por el embargo mencionado. Sin embargo, el embargo (en cualquiera de sus expresiones) supone única- mente un acto de afectación jurídica respecto de un determinado bien. Este resultado es insuficiente para proceder a un futuro remate. Para lle- gar a ello, previamente es necesario efectuar una desposesión física de los bienes del demandado. El mecanismo adecuado para alcanzar ese propó- sito se asemeja enormemente al del secuestro conservativo (medida cau- telar de desposesión física sobre un bien que no es materia directa de la controversia procesal). De hecho, no existe mejor forma de explicarle al juez qué es lo que se requiere para acceder el remate que no sea a través precisamente de la medida de secuestro. Dado que no estamos en mo- mentos de pedir medida cautelar, ¿qué es lo que se debe hacer? Conti- nuar con la eficacia del embargo (para evitar cualquier intento de enaje- nación de los bienes) y solicitar, en modo complementario, una medida ejecutiva en forma de secuestro conservativo. Con esta salida, el ejecu- tor tendrá dos medidas ejecutivas a su favor. La de embargo obtenida de pleno derecho (luego de la extinción por conversión a la finalización del

proceso) y la segunda, por iniciativa privada. Ambas actuarán de manera complementaria, permitiendo que la ejecución forzada transite su curso habitual hacia la plena realización del derecho de crédito reconocido por la sentencia”.

Pese a ello, Monroy aprecia que en la práctica forense nacional, si bien bajo distintos formatos, se suele pedir lo mismo que hemos señalado. A veces sucede que se solicita “secuestro conservativo”, otras “medida caute- lar de secuestro” o, peor aún, “ampliación de medida cautelar”, pues afirma que a la “ya existente de embargo en forma de inscripción, se le añade la de secuestro”. Se llega también al extremo de solicitar la admisión de una “acumulación sucesiva de medidas cautelares”, pues –se dice– “se está so- licitando secuestro en un momento posterior al pedido cautelar originario (embargo)”. Verificando el juzgador que luego de la expedición de la sen- tencia final, ya no hay lugar para la concesión de medidas cautelares, no encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improcedencia del pedido, en cada uno de los particulares supuestos ejemplificados. Si bien, señala Monroy, se puede sostener, a favor del ejecutante, que muchos de aquellos casos constituyen meros problemas de orden terminológico, ello en nada justifica persistir en el error de confundir dos instituciones que po- seen una estructura y un funcionamiento claramente diferenciados.

Como señala la segunda parte del artículo 619 del CPC, “la ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”. Esto lleva a suponer en algunas instancias judiciales, que hay que lograr una medida cautelar para luego ingresar a la ejecución, sin em- bargo ello no es así. Aquí la pregunta que se plantea es qué elementos debe tener en cuenta el juez para conceder una medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que “el único criterio a utilizarse para su concesión constituye la

idoneidad de las medidas ejecutivas para alcanzar el pleno reconocimien- to jurídico y material del derecho reconocido en la sentencia, es decir, con-

cretar la satisfacción procesal del sujeto victorioso, para así lograr, precisa- mente, la tutela procesal efectiva”. Señala Monroy que el ejecutante debe fundamentar la necesaria realización de determinados actos destinados a perfeccionar la ejecución. Es erróneo considerar que las medidas cautelares se caracterizan por su “homogeneidad” con los actos de ejecución forzada, como si toda cautelar se otorgara para una “futura ejecución forzada” y no para otras formas de actuación como es el caso de las medidas coercitivas para los procesos preventivos.

Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios, es que si bien la persecución se realiza en un plano donde ya existe una decisión con autori- dad de cosa juzgada que ampara los derechos del ejecutante, ello no supo- ne que dicho fin pueda ser alcanzado sin limitación ni parámetro alguno. El derecho de defensa del ejecutado o de cualquier tercero ajeno a la relación procesal, debe estar siempre presente, para oponerse a aquellos actos ilíci- tos que superen injustificadamente el ámbito propio de la debida actua- ción de la sentencia. De ahí que el juez debe tener en cuenta el principio de razonabilidad y de mínima injerencia, para conceder únicamente aquellas medidas ejecutivas que sean congruentes y razonables con la satisfacción del derecho declarado. Bajo el principio de mínima injerencia dice Monroy, “la necesaria intromisión dentro de la esfera jurídica del ejecutado, con el propósito siempre de lograr el reconocimiento de los derechos del ejecutan- te, se deberá realizar buscando el mínimo grado de incidencia sobre dicha esfera. Es decir, sin sacrificar, en la medida de lo posible, los derechos del sujeto que no han sido discutidos durante el proceso y que, por tanto, no forman parte del fallo contenido en la sentencia estimatoria”.



Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el juzgado disponga la suspensión de los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley Nº 26289 que prescribe, en casos de liquidación de bienes de cooperativas de ahorro y crédito, las medidas cautelares existentes, deben ser levantadas por el solo mérito de la ley, sin requerir resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros.

(Exp. Nº 1331-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 516)