Variación de la medida cautelar

Una de las características de la medida cautelar es su variabilidad. Ello implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría en- tre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuan- do no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de la medida no aparece regulado en este artículo, sino que está vinculado con la temporalidad del proceso y con la definición del derecho asegurado.

Nótese de la lectura de la primera parte del artículo 617 del CPC que se utiliza los supuestos de: “modificar su forma, variar los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituir al órgano de auxilio judicial”. La norma no hace referencia expresa a otras formas de alteración como la reducción, ampliación y mejora de esta. La ampliación y la mejora opera cuando la me- dida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la función asegurativa a la que se ha destinado.

A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado con la medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la varia- ción por otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido ci- tado con la demanda. Como refiere el artículo 623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero está legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar.

Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es distinguir la ampliación de la mejora de la medida cautelar. Se señala que cuando la variación se refiere al monto o cuantía, estamos ante una amplia- ción y cuando se dirige a cautelar el mayor número de bienes afectados, porque el bien primitivo sobre el que ha recaído la ejecución es de valor in- suficiente, estamos ante la mejora.

La variación de la medida es una facultad que le corresponde no solo a ambas partes sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita pars es aplicable solo al beneficiado de la medida que pretende variarla, situación que no opera con la pretensión revocatoria de la parte afectada. La reserva de la medida cautelar es una constante que acompañará a todo pedido de variación cautelar, situación que no es extensiva si dicho pedido proviene del afectado con la medida.

Cuando se solicita la variación del órgano de auxilio judicial, como el depositario, el interventor o el custodio, estos carecen de personería para oponerse a su propia sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera para que no se le sustituya.

Como hemos señalado, la medida cautelar puede ser alterada a fin de lograr simetría, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magni- tud de lo que se reclama. En ese sentido, el artículo 617 del CPC, señala que “el juez debe atender a la circunstancias particulares de cada caso”. Esa simetría debe conservarse tomando las siguientes reglas para su ejecución: a. La medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el

crédito que se reclama más los gastos procesales.

b. Debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre deter- minados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando, hubiere otros disponibles.

Véase en el primer caso, la mala praxis de recurrir a afectar varios bie- nes, por montos irrisorios a su valor real, cuando la cautela perfectamente podría limitarse a solo uno de ellos, por citar, una deuda por 10,000 dólares, se pretende asegurar la acreencia afectando diez vehículos de propiedad del deudor, a razón de 1,000 dólares por cada vehículo, a pesar de que el valor de cada bien asciende a 12,000 dólares. Si la cautela debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito, afectar uno o dos vehículos, hubiera sido suficiente para el objetivo que se busca, cual es, asegurar el pago de la pre- tensión principal más los gastos procesales. En el segundo caso, la cautela debe orientarse al aseguramiento de la pretensión del acreedor evitando que se afecte determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor. Véase el caso del embargo en forma de retención sobre los depósitos que tu- viere el deudor en el sistema financiero. Si el deudor fuera una empresa que se dedicara a la actividad comercial, en la que el crédito constituye una he- rramienta vital para su desarrollo comercial, dicha medida sería perjudicial

para la actividad de la empresa deudora, pues ningún proveedor querrá se- guir vinculándose con una empresa que tiene problemas judiciales para el pago de sus créditos, a pesar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a una probabilidad de una apariencia de derecho, pero aún no cierta; sobre todo, si la deudora tiene otros bienes disponibles que puedan garantizar la satisfacción final de la acreencia reclamada. Como se señala, “debe prohi- birse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando hubiere otros disponibles”.



Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en sí mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse; que la variación de la medida cautelar debe obedecer a un cambio en las circunstancias que motivaron su concesión originaria, de determinada manera, por lo que dependiendo de ello el juzgador se encuentra facultado, a solicitud de parte, a modificar la medida cautelar concedida, de conformidad con lo previsto en el artículo 617 del Código Procesal Civil, lo que no se ha acreditado en este caso.

(Apelación Nº 577-2008-Lima, 1a _{Sala Civil}

Permanente Suprema, 01/04/2008)

Por otro lado, tampoco hay una posición uniforme en relación al orden de prelación de la medida cautelar y su posterior ampliación. Peyrano cataloga a la ampliación como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independien- temente del que se afirma ampliado; en cambio para Rivas la ampliación del embargo, constituye la misma medida. Según Peyrano(32) _{la ampliación de em-}

bargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los pri- vilegios, porque operaría ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas preva- lecen en orden de privilegio respecto a la ampliación cuestionada.

El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveración cohonesta elementales principios

(32) PEYRANO, Jorge. “¿Ampliación de embargos?”, en: Tácticas del proceso civil, T.II, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1983, pp. 116-117.

en orden a la publicidad de las medidas cautelares y además es la única ca- paz de aventar la más palmaria de las conclusiones: que el deudor embargado por un monto pequeño, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, amplíe desorbitadamente la prime- ra medida cautelar, dando esquinazo así al segundo embargante.

Análogamente se ha explicado que la prelación que asiste al embar- gante, lo es por la suma por la cual se decretó y anotó la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensión y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotación de la medida cautelar se ampliara la li- quidación, tal ampliación no gozaría de la prioridad si, entretanto, se hu- bieran dispuesto otros embargos. En sentido contrario, consideramos que la ampliación de la medida cautelar en forma de inscripción no es una nue- va medida, sino la misma medida que mantiene su rango frente a las medi- das cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la medida, advierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. La mejora o ampliación de la medida, opera con algunos de los elementos de la resolución cautelar, ya dictada y ejecutada en el Registro, manteniendo el rango originario de la medida anteladamente inscrita. Por citar, si se reduce el monto del embar- go, luego que se han inscrito otras medidas más, como es la misma medida, no tendrá que esperar los efectos de las medidas sobrevenidas a la inscrip- ción original, sino que operará la reducción respetando el orden de su ins- cripción primigenia. En igual sentido, si se busca la ampliación o mejora de la medida, los efectos de estas medidas se ubicarán en el mismo rango de las que provienen.



MODELO DE SOLICITUD (DE LA PARTE AFECTADA)