sustitución de la medida cautelar

Una de las características de la medida cautelar es su mutabilidad, para que pueda cumplir adecuadamente la función de garantía para la que está

diseñada. La mutabilidad de la medida conlleva a que pueda modificarse, sea ampliándola, reduciéndola o sustituyéndola.

El artículo 628 del CPC se ocupa precisamente de esta última posibi- lidad, la sustitución de la medida cautelar, a diferencia del artículo 617 del CPC que regula la variación de la medida, en un sentido amplio. Podemos decir que sustituir es una forma de modificar, como lo es la ampliación, o la mejora, o la reducción; pero a diferencia de estas, la alteración de la cautela no tiene connotaciones cuantitativas sino cualitativas. No es el monto del crédito lo que se cuestiona en la sustitución, sino la forma de la medida y los bienes asegurados; por ejemplo, se dicta una medida cautelar en forma de secuestro por el monto de 5,000 dólares sobre el vehículo de Rocky. Este, invocando la sustitución y sin cuestionar el quantum de lo fijado como me- dida cautelar, puede depositar este en dinero en efectivo, a fin de evitar el secuestro del vehículo. El intermediario del depósito del dinero en efectivo al momento de la sustitución, será el secretario del juzgado, si dicha susti- tución se hiciere al inicio de la ejecución cautelar, quien dejará constancia de dicha entrega en el acta correspondiente y procederá a depositar el dine- ro en el Banco de la Nación.

La suma depositada se mantendrá en garantía de la pretensión, no es un medio de pago, sino garantía. Aquí la sustitución opera de plano, sin ma- yor discusión, porque lo que se sustituye no es el monto cautelar sino la for- ma de la cautela por dinero en efectivo (depósito). La naturaleza de la me- dida (secuestro) es sustituida por el embargo en forma de depósito sobre la cantidad de dinero. Ella es inimpugnable, porque no hay agravio en dicha sustitución, pues el carácter dinerario al que se orienta el embargo ha sido satisfecho.

Como se aprecia, la sustitución opera sobre la forma de la cautela y so- bre los bienes, pero respetando el monto fijado. La sustitución tiene como finalidad mantener la garantía causando el menor perjuicio posible al deu- dor. Aquí la sustitución ahorra el trámite y los gastos del futuro remate, sin perjuicio para nadie. La sustitución dineraria no solo procede previa a la ejecución cautelar, para evitar el secuestro o depósito de los bienes, sino que también es viable luego de ejecutada la medida. En este supuesto, el afectado deposita el monto de lo fijado en la medida cautelar y el juez de plano lo sustituirá, no siendo de aplicación la segunda parte del presente artículo, pues ella está referida a garantías no dinerarias; sin embargo, hay otras opiniones, que aceptan que la sustitución proceda hasta antes de la

ejecución cautelar, luego de ella, ya no cabe sustituir nada, sino pedir la va- riación de los bienes afectados o de la forma de la cautela según el artículo 617 del CPC. Véase que lo que se sustituye es dinero, en el mismo monto fijado por la resolución cautelar, a diferencia de la sustitución que regula la segunda parte del artículo 628 del CPC. Aquí, el bien que se entrega “debe contener garantía suficiente a criterio del juez” que respalde la cautela ya ejecutada. La sustitución no será cotejada en atención a un monto determi- nado porque no se entrega dinero en efectivo, sino a la estimación del valor del bien que se pretende sustituir.

Como ya se ha dicho, la sustitución opera en pretensiones dinerarias que se busca garantizar, de tal manera que el monto fijado en la medida cautelar siempre se respetará, operando la modificación solo en lo relacionado con la naturaleza de la medida o los bienes asegurados. Esta sustitución puede ma- terializarse a través del depósito en efectivo del monto de la medida o cuan- do el afectado ofrezca garantía suficiente a criterio del juez. Según la moda- lidad que se utilice afecta el procedimiento de la sustitución; esto es, cuando se deposita el monto en efectivo opera la sustitución inmediata, en cambio cuando se ofrezca otra garantía que no sea el depósito del dinero aquí se re- solverá previo trasladado al peticionante con la medida. Como se aprecia, técnicamente no opera aquí una sustitución de la medida sino una variación de esta, pues se reproduce lo normado en el artículo 617 del CPC.

Es de advertir que se sustituye “el monto de la medida cautelar dicta- da” y no “el valor de los bienes afectados con la medida”; por decir, si el vehículo materia de la medida cautelar en forma de secuestro tiene un valor no mayor de $ 2,000, pero la medida se ha dictado por la suma de $ 5,000, para que opere la sustitución se tendrá que depositar el monto de la medi- da cautelar, $ 5,000, y no el valor de los bienes afectados. En igual forma, si el bien afectado sobrepasa el monto de la cautela, lo que se sustituye es el monto de la cautela pero no el valor del bien afectado. Otro aspecto a con- siderar en la sustitución es la entrega del dinero, por el monto de la caute- la, al secretario o ejecutor judicial de la medida, quien tendrá que depositar dicho dinero a nombre del juzgado, al Banco de la Nación, en el día. Dicho depósito se mantendrá en garantía líquida de la pretensión e incluso deven- gará intereses legales; sin embargo, en la actividad judicial se aprecia que algunos ejecutados entregan el monto de la cautela, no al secretario para la sustitución, sino al ejecutante de la medida, ante lo cual se procede a sus- pender la ejecución del embargo, a pedido del ejecutante, sin haberse mate- rializado la cautela.

Cuando estamos ante estas circunstancias, que el ejecutado –voluntaria- mente– entrega al ejecutante, a efectos de suspender la diligencia, el monto total o parcial de la afectación cautelar, no se trata de una sustitución de la medida sino de un pago a cuenta de la acreencia materia de demanda, situa- ción que no permite posteriormente la devolución, en el mismo proceso, en caso se declare posteriormente infundada la demanda o se declare en aban- dono el proceso, entre otras situaciones, que lleven a la conclusión del pro- ceso principal, pues la suma entregada al momento de la ejecución cautelar, nunca fue destinada como sustitución propiamente de la medida ni menos fue depositada a nombre del juzgado en el Banco de la Nación, por tanto, nunca tuvo la condición de garantía de la pretensión, para justificar su de- volución. La sustitución de la medida presupone la ejecución satisfactoria de la medida cautelar, pues se ha logrado materializar el monto de cautela, con la diferencia que se sustituye el bien por dinero en efectivo y la moda- lidad de secuestro por el depósito de dinero en efectivo, situación que no aparece en la entrega de dinero al ejecutante, quien a su voluntad decide “suspender” la ejecución, sin haber afectado algún objeto o bien en dicha medida.

Sobre el particular, véase el caso seguido ante el 36 JCL, Expediente Nº 55363-2002, en el que se suspendió el embargo en forma de secuestro, decretado por la suma de dos mil dólares, porque el ejecutado entregó vo- luntariamente dicha suma, en efectivo, al ejecutante y no al secretario ju- dicial. Posteriormente se desestima la demanda y se deja sin efecto la me- dida cautelar de secuestro conservativo que se dictó contra el demandado; por tanto, dice la Sala Civil, al no haber negado el demandante que el cita- do codemandado, le entregó la cantidad de dos mil dólares americanos, con la finalidad de suspender, la ejecución de la mencionada medida cautelar, dejada sin efecto, procede que le devuelva dicha suma de dinero, ya que, la demanda incoada en contra del demandado, ha sido denegada(42)_.

El deudor afectado con la cautela, puede recurrir a la sustitución, para lo cual deberá justificar dos supuestos: que los bienes ofrecidos en sustitu- ción no se hallen gravados; y que aun cuando lo estuvieren, bastaren para cubrir el crédito. Lo que se busca es que lo embargado no pueda causar

(42) Véase la resolución de fecha 27 de diciembre de 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Ma- chiavello con Héctor Montori Alfaro sobre obligación de dar suma de dinero, Expediente Nº 1695-2006, 2ª Sala Civil de Lima. Proveniente del 36 JCL, Expediente Nº 55363-2002.

perjuicio grave al deudor, como sería el caso que se designa a un interventor para que recaude el 25% de los ingresos brutos de la empresa demandada. Es bastante probable que dicha medida afecte el desarrollo económico de la empresa, por lo que sería atendible sustituirla por el embargo de la ma- quinaria (que no afecte la producción) siempre y cuando no se encuentren afectadas con prenda, o por la entrega de un bien inmueble para un embar- go en forma de inscripción. Otro caso, un embargo en forma de retención sobre dineros que tuviere en el sistema financiero, una empresa deudora de- dicada a la actividad comercial, ello podría sustituirse por un inmueble libre de gravámenes y de mayor valor de lo afectado. La sustitución se justificaría por la afectación del crédito que la empresa deudora sufriría, por registrarse en el sistema financiero la medida cautelar, más aún, que el bien inmueble que se entrega para la sustitución es de un significativo valor para la garan- tía que se busca.

La facultad del deudor de solicitar la sustitución de un bien cautelado por otro del mismo valor no se funda solo en razones de interés social, sino en causar el menor perjuicio posible, mientras el derecho del acreedor que- de suficientemente asegurado. Acosta(43) _{señala “aquí no está ausente el or-}

den público cautelar. Si la jurisdicción puede imponer al acreedor el cambio de un bien por otro, es porque la voluntad particular de los litigantes reco- noce un límite, llamado utilidad de la medida”.

La sustitución de la medida cautelar también puede operar de una cosa por otra. Se exige que se trate de bienes del mismo valor, pero de venta, puesto que lo que en definitiva se adjudicará al acreedor es el producto fru- to del remate del bien y no la cosa misma.

A pesar de que la norma no lo distinga, no procede la sustitución del se- cuestro judicial, esto es, el recaído sobre el objeto de litigio, pues la esencia de dicha medida incide sobre la individualidad de la cosa embargada para no alterar caracteres o valores que hacen a la esencia de aquellos derechos, por tanto, sería contraproducente a ella, que se pretenda liberar el objeto de litigio mediante la sustitución por otro bien. Como señala el artículo 643 del CPC, “cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilu- cidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este”.

La sustitución de la medida cautelar debe ser hecha por otra de igual o mayor jerarquía y que al mismo tiempo no disminuya la garantía que representa. Por citar, no procedería la sustitución de la medida por el solo argumento que el demandado tenga bienes conocidos, si no presenta estos a embargo, o si ofrece un bien a embargo en forma de inscripción si aún no se ha incorporado al patrimonio del deudor, como es el caso del inmueble que se adquiere celebrando un contrato privado, pues este no otorga más que un derecho personal para perseguir el otorgamiento de escritura públi- ca para poder inscribir en Registros Públicos la transferencia del bien y el consecuente embargo en forma de inscripción.

Tampoco procede cuando se pretende sustituir un inmueble libre de gravámenes por otro gravado con hipoteca. Cuando se trate de embargo so- bre fondos depositados en una cuenta corriente bancaria, si el deudor ofre- ciere bienes bastantes libres y de fácil realización o depositare como embar- go, dinero en efectivo a la orden del juzgado, la negativa a sustituir –señala Acosta(44)_{– “carecería de sustento, en razón del papel que la cuenta corrien-}

te bancaria asume en el tráfico comercial y el perjuicio que no solo el em- bargado sino a terceros tenedores de cheques y al mismo banco ocasiona- ría la inmovilidad de esos fondos. Por análogas razones, procede transferir la medida cautelar trabada sobre una cuenta corriente bancaria a un bien mueble que garantiza suficientemente el derecho del acreedor”. Véase que lo que acoge el Código bajo la figura de la sustitución de la medida, luego de haberse ejecutada ella, es la mejora de la medida cautelar, provocada por el ejecutado con ella, que busca liberar su bien de la medida cautelar y en- tregar otro a cambio, pero que dé garantía suficiente para el objeto y razón de ser de estas medidas asegurativas. El trámite requiere del conocimien- to del demandante y busca ingresar a la sustitución de la medida orientada a una mejora de ella (pero no buscada por el beneficiado con la medida), en otras palabras, lo que se busca en esencia es la “variación” de la medida, en cuanto al bien, y por ende, como correlato al tipo de medida, sin alterar para nada el monto de la medida cautelar, pues, si fuera ello así, estaríamos además ante una ampliación de la medida cautelar.

La sustitución de la medida cautelar puede ser requerida solo por el deudor y por el tercero legitimado, siempre que garanticen suficientemente el derecho del acreedor. No menciona al acreedor con la posibilidad de

sustituir los bienes, pero sí puede este pedir la variación de la medida, con- forme al artículo 617 del CPC. A pesar de que la norma no lo precisa, el ter- cero legitimado, afectado con la medida, tiene iguales derechos que el deu- dor para solicitar la sustitución por otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la demanda. Como refiere el artículo 623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero está legitimado para interve- nir en el proceso principal y en el cautelar.



Si el banco demandado presenta una carta fianza en garantía para solicitar la sustitución de la medida cautelar de embargo, la misma que es rechazada porque es válida por un determinado periodo y no tiene el carácter de renova- ble; puede admitirse la sustitución condicionada, a que antes del vencimiento de la carta, el banco adjunte una nueva y similar garantizando, por un plazo igual, el eventual resultado del proceso.

(Exp. Nº 1723-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Juris- prudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 545) 11. medida cautelar genérica

La medida cautelar genérica o innominada es la que puede dictar el juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo especí- fico que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se en- casilla o se ubica en los tipos de medidas ya existentes.

Ella se encuentra prevista en el artículo 629 del CPC. Esta norma cum- ple la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatis- facción, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultades judi- ciales. Para Rivas(45)_{, esta medida debe constituir una suerte de parte general}

de la materia, sin embargo ocurre que se busca relegar lo genérico a un pa- pel subsidiario. La medida genérica no debe ser utilizada en reemplazo de las específicamente reguladas, cuando esas son suficientes para asegurar el derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no cubren todas las necesida- des del pretendiente, no hay ningún inconveniente en recurrir a las genéricas con la misma amplitud con la que deben usarse aquellas. Al final –señala el

autor– pueden ser variantes de alguna medida tipificada que mantiene así su presencia esencial; resultar de la combinación de más de una medida ti- pificada y constituir una figura totalmente diversa a las previstas.

La suspensión de acuerdos societarios sobre la base de la pretensión de impugnación de acuerdos de sociedades anónimas, podemos calificarla como una medida cautelar genérica. Ella asegura el cumplimiento específi- co de la sentencia que pueda recaer, suspendiendo provisionalmente la efi- cacia del acuerdo hasta la resolución definitiva del proceso. Si bien la me- dida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación existente, cuya alteración vaya a ser o sea el sustento de la demanda, sin embargo, ella se diferencia de la genérica porque es excepcional y subsidaria, esto es, solo se concede cuando no hay otra vía para prestar una tutela eficaz. Además no requiere el peligro en la demora, como elemento de la medida cautelar genérica sino que se concrete en un “perjuicio irreparable”.

Otro caso al que se puede recurrir con la medida genérica es para com- plementar el embargo de bien inmueble no inscrito. Véase el caso de un terreno de propiedad de una Asociación X, sobre el cual, el deudor ha edi- ficado un edificio. Dicho terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociación civil, de la que el demandado es socio. El acreedor no solo ha pedido la afectación, como embargo de bien no inscrito (artículo 650 del CPC), sino que para prevenir que los terceros adquirientes –alegando la falta de publicidad– pretendan alegar la buena fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fábrica o edificación, debe comple- mentar dicha medida con el deber de información que debe asumir el re- presentante legal de la asociación, para que en el supuesto de la transferen- cia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir la edificación, el embargo trabado sobre la fábrica; ello porque los estatutos de la asociación condicionan la transferencia de la fábrica, previa aprobación de la junta directiva del nuevo socio, dando preferencia de la oferta a los so- cios y en caso la rehusarán, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobación de la junta directiva de la asociación(46)_.

La medida genérica tiende a confundirse equivocadamente con la me- dida autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas no previstas

(46) Este caso aparece recogido en el Expediente Nº 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima, en los seguidos por Banco de Crédito del Perú con Banu S.A. y otros sobre pago de dinero.

específicamente en el Código Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela urgente, sin embargo, hay que diferenciar que la medida cautelar es instrumental, porque produce efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras se espera la expedición de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son procesos autónomos –no instrumentales– que acuer- dan una satisfacción definitiva a la pretensión formulada, esto es, se trata de una medida urgente pero no cautelar. La medida autosatisfactiva se ob-