9. Los problemas de regularización de los inadmitidos y los denegados
9.2. El contingente de trabajadores extranjeros
El otro hecho que ha afectado de forma definitiva a la regularización de los extranjeros en España, y en particular de aquellas personas cuya petición de asilo es inadmitida a trámite o denegada, ha sido la aparición del contingente, un procedimiento por el que la Administración, en colaboración con las organizaciones empresariales y los sindicatos, fija el número de trabajadores extranjeros necesarios según las posibilidades de la economía española para el año siguiente, divididos por actividades y provincias, de temporada y estables (para 2002 fue de 10.884 para permisos estables y 21.195 para temporeros).
Una vez establecido, desde los consulados españoles en los países de origen se forman unos comités de selección que eligen a las personas que finalmente recibirán un visado de residencia y trabajo para viajar a España. No estamos, por supuesto, ante un procedimiento nuevo pues se realiza desde 1994, si bien hasta 1999 el contingente (conocido también como “cupos”) servía en realidad para regularizar a la gente que ya se encontraba en España, y era casi la única vía que existía.
Desde 2002 estamos ante lo que podríamos llamar un “contingente puro” por el que la Administración supuestamente pretende gestionar los flujos inmigratorios desde el origen. En el plano teórico nos hallamos ante un sistema que, criticable por supuesto desde distintos ámbitos (se considera a las personas sólo por su capacidad laboral, por ejemplo), puede ser de cierta utilidad para lo que se predica. Ahora bien, la realidad ha demostrado que no puede ser el único método y que, en todo caso, se debería integrar en un sistema dónde se contengan otras soluciones, puesto que las situaciones que generan los movimientos de personas, tanto por razones económicas como políticas o a causa de los conflictos, son mucho más complejas que la simplificación que inspira a la Administración.
El problema viene, pues, cuando con la apertura del contingente en enero de 2002 se cerró el régimen general de concesión de permisos, el único válido para las personas que ya se hallaban y hallan en España. El fracaso de esta concepción unitaria es harto evidente, porque apenas el 20% de las plazas del cupo han sido cubiertas. Esto indica hasta qué punto el funcionamiento del contingente no ha sido el que se predicaba. En principio, la solicitud para ser incluido en dicho proceso podía llevarse a cabo en cualquier consulado o embajada. En la realidad, sólo han podido realizarse en aquellos países con los que España tiene suscritos acuerdos migratorios: Ecuador, Colombia, Polonia, República Dominicana, Marruecos y Rumania. A pesar de esto, hay que citar el disgusto de las distintas administraciones, la ecuatoriana y la colombiana en particular (en esta última se estaba exigiendo titulación universitaria para los puestos de servicio doméstico), por el incumplimiento del trato preferente que se establecía e n dichos acuerdos migratorios.
Pero no deseamos centrarnos en la crítica del funcionamiento del contingente, sino comprobar cómo afecta a la regularización de los extranjeros que se encuentran en España y en particular a las personas cuyas solicitudes del estatuto de refugiado han sido inadmitidas o denegadas.
El 12 de enero de 2002 entró en vigor el Acuerdo del Consejo de Ministros que establecía el contingente y su procedimiento. Su artículo 9.3 señaló que las solicitudes presentadas por un procedimiento distinto al del contingente (esto
es, el Régimen General) serían inadmitidas a trámite. Por ello, sería bueno retroceder en el tiempo y observar el proceso que ha desembocado en esta norma. El 22 de diciembre de 2000 se aprobó la reforma de la le y de Extranjería, cuyo artículo 39 recogía de un modo somero la posibilidad de establecer un contingente anual de trabajadores extranjeros, sin más explicaciones. El reglamento de aplicación de dicha ley, en vigor desde el 1 de agosto de 2001, recogía ya más específicamente el funcionamiento de dicho contingente. En particular, su artículo 65.10 señalaba que para la tramitación de solicitudes de permisos de trabajo y residencia por régimen general se seguirían las normas que para este régimen dicta el reglamento, con las “particularidades que el Gobierno introduzca para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del Gobierno nacional”.
Y lo ya adelantado, el 12 de enero de 2002, mediante el citado Acuerdo del Consejo de Ministros, se estableció que dichas “particularidades” son el cierre total del Régimen General con la inadmisión absoluta de todas las solicitudes (salvo aquellas que se encuentren en los supuestos recogidos en el artículo 71 del reglamento, que regula las preferencias para la obtención de un permiso de residencia, es decir, aquellos casos en que no se tiene en cuenta la situación nacional de empleo).
En virtud del principio de legalidad, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, una norma sólo puede ser variada por otra de mismo rango, siguiendo los trámites que legalmente se determinen. En el caso que nos ocupa, pues, la ley de Extranjería no puede ser modificada por un real decreto (como es el reglamento de Extranjería) puesto que es de inferior rango y ninguno de los dos por un acuerdo del consejo de ministros, de menor rango aún. La ley de Extranjería nada recoge, haciendo una interpretación integral de todo el articulado, acerca de que la aprobación del contingente suponga el cierre del Régimen General; así pues, el reglamento de Extranjería, que sólo debe desarrollar la ley, no puede establecer el citado cierre so pena de vulnerar el principio constitucional de legalidad.
Ahora bien, de hecho el reglamento sólo habla de “particularidades” a la hora de adaptar ambos regímenes. Y de nuevo, haciendo una interpretación integradora de ambas normas, ley y reglamento, en ningún momento se puede extraer lo mismo, es decir, la posibilidad de que el contingente cierre el resto de vías. Sin embargo, una norma de menor rango incluso que el reglamento, no ya digamos que la ley, agarrándose a esa palabra, “particularidades”, transforma este término en “incompatibilidad”, lo que acaba conllevando el consiguiente cierre del Régimen General y, por tanto, de cualquier vía de regularización para cualquier extranjero en España, saltándose sin reparos el principio de legalidad, uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento.
La aprobación de dicho Acuerdo supuso que fuera recurrido ante el Tribunal Supremo, por un lado, por Ezker Batua-Izquierda Unida y, por otro, por CEAR y otras organizaciones no gubernamentales. Ya con el acuerdo en marcha en distintas administraciones incluso llegó a no aceptarse, en un principio siquiera, la presentación de solicitudes de permisos por régimen general, con lo que se violó así uno de los derechos fundamentales de los administrados.
A día de hoy la situación se mantiene, siendo denegadas automáticamente las solicitudes de permiso presentadas, con la única excusa de que el Acuerdo permite la inadmisión de dichas solicitudes, puesto que se entiende que, una
vez fijado el número de trabajadores extranjeros necesarios, ya no existe necesidad de trabajadores en esas actividades.