En temas de casación existe una vieja discusión respecto de la posibilidad de revisar con el recurso de casación sólo el error de derecho (questio iuris) o si es admisible también proponer con este recurso la revisión del error de hecho (questio facti).
Los hechos –sostiene Véscovi- son los acaeceres históricos que considera el Derecho con el fin de subsumirlos en la norma general y abstracta; se trata, por consiguiente, del hecho histórico que explicita las pretensiones de las partes, distinta de la cuestión de derecho, en que ella se funda y citando a Wach expresa que el error de hecho consiste en una falsa descripción del estado de cosas, mientras que el de derecho se origina cuando se aplica equivocadamente la ley a dicha situación. 51
En sus orígenes la casación nació para dar respuesta únicamente al error de derecho, sólo era posible controlar los errores de derecho contenidos en la sentencia para resolver el litigio. La adaptación de la casación francesa a otros países fue cambiando esta óptica, como lo que ocurrió –en su momento- en España, abriendo la posibilidad de revisión de errores de hecho en sede casatoria, sobre todo en el tema de la apreciación de la prueba que tienen como resultado sentencias arbitrarias o absurdas (como se hace en Argentina).
Aunque debemos expresar que la mayoría de los estudiosos han señalado tajantemente que la apreciación de los hechos es tarea sólo de los tribunales de fallo no siendo posible su examen en casación. La teoría sobre este particular no es pacifica y en estas aguas nos internaremos al desarrollar el tema de fondo del presente trabajo.
50 Andruet, Armando S. Op. Citada.
64 Dentro de la categoría de error de hecho y error de derecho, suelen hacer diversas clasificaciones. Así, el llamado error de derecho puede presentarse en dos modalidades: Cuando la infracción se presenta en la norma procesal se llama error in procedendo (error de forma o de procedimiento), cuando es en la norma sustantiva o material se le conoce como error in iudicando, que se refiere a los errores de derecho al juzgar.
Ambos errores de derecho (el in iudicando y el in procedendo) resultan habilitados para sustentar el recurso de casación, el primero, se puede decir estaría constituido por la infracción normativa que contiene una sentencia sobre el tema de fondo; el segundo, es la infracción normativa de naturaleza procesal que hace inviable la validez de la sentencia por temas de forma.
Aunque debemos puntualizar algo importante, la infracción de naturaleza normativa para que sea declarado fundado el recurso de casación debe ser decisiva de tal forma que afecte la decisión, su influencia debe ser trascendente. Nuestra legislación señala “(…) infracción normativa que incida directamente sobre la decisión…” (Art. 386 CPC).
Se sostiene en doctrina que la ley sustantiva se viola directamente a través de errores de hecho y de derecho. El primero consiste en tener como demostrado un hecho sin que exista prueba que lo establezca e inversamente en no estimar un hecho que está debidamente acreditado con su respectiva prueba. Se infiere, pues, que el error de hecho puede suceder de dos modos, positivo o negativo, según se estime o deje de estimar un hecho. 52
El error de derecho es, respecto de la casación sólo el relevante a los efectos del mantenimiento de la interpretación exacta de la ley como mandato general y abstracto, es decir, solo aquel error que no se limite a las consecuencias jurídicas concretas del caso singular, sino que implique la existencia o el significado de la norma jurídica, y como tal sea, susceptible de reproducirse por imitación o contagio, siempre que la misma norma jurídica pueda en el futuro ponerse en cuestión en casos similares.53
El error de hecho se caracteriza por un inadecuado manejo de los hechos del proceso, por no haberlos fijado correctamente, por haberse valorado inadecuado el material probatorio al dar por probados hechos indebidamente o por haber omitido hechos probados, por pronunciarse sobre hechos no invocados por las partes, entre otros supuestos. El error en el trabajo de subsunción, no cabe duda se trata de un error de derecho, al igual que el error en la interpretación de la norma.
Se puede establecer la existencia del error de derecho y de hecho utilizando la estructura del silogismo jurídico, el primero de ellos es posible encontrarlo en la premisa mayor, en la cual se ubica la norma aplicable al caso, el error consistirá en elegir una norma que no es aplicable, se deja de aplicar la que corresponde, entre otros supuestos y la premisa menor encontramos a los hechos, apreciando este error básicamente por la falta de correspondencia entre los hechos del proceso (dados por probados o no) y los establecidos como supuesto de hecho de la norma.
Entonces, tenemos que en la impugnación –en general- se pueden invocar errores de hecho (manejo inadecuado de los hechos, sentencia absurda o valoración arbitraria) y errores de derecho, dentro de éstos últimos los errores in iudicando, in procedendo. Igualmente se pueden invocar los llamados errores in cogitando.
52 Perea Valdivieso, Jesús María. “Lineamientos de casación”. Tesis de grado para obtener el título de Doctor en Ciencias
Económicas y Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica Javeriana – Colombia. Editorial Pax Ltda. Bogota s/a. Pág. 48.
65 Concretamente en casación la doctrina en general acepta sólo un control normativo de la sentencia así como el error del control lógico de la sentencia, excluyendo el elemento fáctico. Aunque existen posiciones discrepantes en este último elemento, al cual nos avocaremos en capítulos posteriores.