Como sabemos la casación no tuvo antecedentes en el Derecho romano (algunos autores encuentran en la querella nullitatis su origen), aunque de él hemos tomado diversas figuras del derecho procesal, en nuestro tema concretamente el referido al estudio de la appellatio 1 de la cual provienen los términos ius constitutionis2
e ius litigatoris,3 los cuales se fueron adaptando a tiempos modernos en los que se ha logrado acoplar al
estudio del recurso de casación, teniendo una acepción diferente con la que originariamente tenían. 4
1 Es cierto que en Roma –afirma Véscovi- no se conoció el “recurso” tal como está legislado en nuestros derechos, como
medio impugnativo para las sentencias, cuando éstas incurren en ciertos vicios. Pero sí encontramos algunas de las ideas básicas de la casación, tales como la posibilidad de impugnar –en cualquier tiempo- las sentencias de grave injusticia y cuando se tratara de violación de las normas fundamentales del Derecho (la de ius constitutionis, opuesto al ius litigatoris, distinción de la época del Imperio). Aparece, entonces, cuando existe un peligro de carácter constitucional (político) por encima de la controversia inter partes. Surge así el fundamento político del recurso, que es preservar la autoridad del legislador y la jerarquía del emperador, impidiendo la “rebelión del juez” (función nomofiláctica). Véscovi, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Editorial Depalma. Buenos Aires 1988. Pág. 230.
2 “(…) nos queda entonces la idea romana, que está en la base de la casación, que la sentencia dictada con error de
derecho, especialmente constitutionis, debe considerarse mucho más gravemente viciada que la proveniente de otros errores (como podría ser los de hecho) y por consiguiente alcanzada por una insanable nulidad”. Véscovi, Enrique. Antecedentes históricos de la casación. En Temas de casación y recursos extraordinarios, en honor al Dr. Augusto M. Morello. Editorial Librería Editora Platense SRL. La Plata 1982. Pág. 05.
3 Loredo Colunga citando a Calamandrei y Ciudad Espejo señala que fundamentalmente en lo referido a la evolución habida
en el Derecho romano en lo relativo al ius constitutionis e ius litigatoris, que entienden hace referencia a los distintos vicios de la sentencia. Así, las sentencias contrarias al ius constitutionis eran las que violaban la ley de forma grave, afectados de nulidad en un principio y posteriormente recurribles vía appellatio. Mientras que las sentencias contrarias al ius litigatoris suponen una inobservancia menor de la norma, invocable en un principio a través de la appellatio y pasando posteriormente al campo de la nulidad, pero, sólo en lo relativo a los defectos formales o de procedimiento. Laredo Colunga, Marcos. La casación civil. El ámbito de recurso y su adecuación a los fines casacionales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2004. Pág. 58.
4 La doctrina clásica –sostiene Nieva Fenol – siguiendo la terminología del Derecho Romano -como lo hizo Calamandrei-, se
refiere a ese ius constitutionis, para designar a la función de protección de la norma jurídica, nomofilaxis en definitiva, y al ius
litigatoris, como función tuteladora del derecho de la parte recurrente, otorgando más o menos peso a uno u otro de los fines
dependiendo del autor en concreto. Agrega en sentido crítico que dicha clasificación resulta incompleta, y en parte equivoca, puesto que nos hallamos en la actualidad en un momento en que se han añadido ya demasiados elementos a esos dos fines, tratando de integrarlos en los mismos. Actualmente, lo que entiende uno y otro autor por ius constitutionis, aunque parezca idéntico, no se integra por las mismas variables. Y tampoco lo que quepa entender por ius litigatoris. Nieva Fenol, Jorge. El recurso de casación civil. Editorial Ariel. Barcelona 2003. Pág. 76.
47 En la casación es importante destacar el interés público o privado al que apunta su resultado, 5 el primero de
ellos tiene relación con el ius constitutionis, el segundo, a un interés privado o ius litigatoris, el derecho de los litigantes.
En esencia el recurso de casación nació para dar respuesta a un interés público, de ahí la existencia de la llamada “unidad jurisprudencial” (función uniformadora) y los criterios de control normativo (función nomofiláctica), este interés tiene por objeto dar a conocer cómo y de qué forma se interpretaba y aplicaba correctamente la ley.
Se pone de relieve el interés público comparándolo con interés particular de las partes en juicio, a este interés la doctrina lo ha venido llamado ius constitutionis, ello porque la casación debe esencialmente dar respuesta a un problema jurídico, no a satisfacer –propiamente- el interés interpartes.
En este sentido, la decisión casatoria sólo generaba un efecto indirecto en el interés de los sujetos en litigio, ya que no interesaba cómo la justicia ordenaba que A entregue a B el inmueble X (con la cual se daba por satisfecho el interés de A y B), sino que preponderaba una situación que va mas allá de simplemente resolver el conflicto, se entendía como muy importante más bien saber cuál fue la interpretación y aplicación que se hacía de las normas jurídicas que sustentaban la decisión, esto ayudaba innegablemente a ir generando decisiones que servían de base para conflictos futuros que tenga similitud con el ya resuelto, así los jueces de fallo tendrían la necesidad de saber cómo se resolvió un caso anterior en casación para aplicar lo que dijo el Tribunal de Casación.
Para el ius constitutionis resulta de mayor preponderancia mejorar la aplicación de la ley, antes que dar satisfacción a las partes con la solución del conflicto, lo que trasciende y se puede difundir es el control nomofiláctico y el criterio de uniformidad jurisprudencial que la justicia al caso concreto.
Este interés (ius constitutionis) hizo que funcione inicialmente un recurso de casación puro, en el que no cabe más que el Estado haga sentir su mano frente a los demás dejando constancia que el juez sólo debe aplicar el derecho nunca interpretarlo, el juez se encontraba prohibido de interpretar la ley, esa era una labor del legislador.
La defensa del ius constitutionis sostiene Garberí y Gonzales-Cuellar atribuida a la casación puede ser entendida desde una doble perspectiva: la función nomofiláctica y la función uniformadora de la jurisprudencia. Aunque constituyen las dos caras de una misma moneda, frecuentemente son consideradas funciones distintas. 6
Para otro sector de la doctrina en realidad la protección del ius constitutionis y el ius litigatoris no hacen sino configurar los fines de la casación, se concede a la primera función la salvaguarda del derecho objetivo, mayor relevancia que a la segunda, la tutela de los derechos de las partes, considerada frecuentemente como la “artimaña” de la que se sirve la Ley para la satisfacción de los verdaderos fines de la casación, constituidos por la nomofilaxis y la uniformidad de la jurisprudencia. 7
5 Sobre la relevancia del interés público y privado en casación Monroy Cabra sostiene: la casación tiene dos fines: a saber:
a) un fin de interés público, que es la tutela del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional; y b) un interés privado, que es la enmienda del agravio o perjuicio inferido a la parte por la sentencia. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios de derecho procesal. Editorial Temis. Bogotá 1979. Pág. 350.
6 Garberí Llobregat, José y González-Cuellar Serrano, Nicolás. Apelación y casación en el proceso civil. Editorial Colex.
Madrid 1994. Pág. 167.
48 2. El ius litigatoris:
Para el ius litigatoris (sin dejar de lado el llamado “interés público”), el mayor interés se focaliza en un interés particular o privado, es el litigante (litigatoris, la parte) el elemento de mayor importancia al resolver el recurso de casación, se busca de alguna forma proteger el derecho de la parte que interpone el recurso de casación. Conforme a la opinión de Guzmán Fluja en la teoría clásica de la casación se establecía, entre las funciones que ésta debe cumplir, la protección del “ius litigatoris”, el “derecho de los litigantes”, o sea, la satisfacción de las pretensiones de los concretos litigantes en el concreto pleito impugnado en casación, pero esa protección ocupaba una posición subordinada a la del “ius constitutionis” lógica consecuencia, a su vez, de la primacía del interés público que persigue la casación sobre el interés privado de las partes del caso concreto. 8
Con este interés se busca dar respuesta al caso concreto, se considera que las partes tienen supremo interés en que se resuelva su conflicto, aun con ausencia de un fin nomofilactico o de unidad jurisprudencia, se requiere hacer “justicia al caso concreto”.
Lo que en realidad mueve a las partes al proponer el recurso de casación no es propiamente que éstas busquen la mejora de la interpretación del derecho material o si cual o tal norma resultan aplicables de manera contundente al caso, sino que lo buscan básicamente es que se les resuelva favorablemente la litis, ergo a que se les pague la suma que se les debe (que se declare lo contrario para el demandado), a que se les restituya el inmueble (para el contrario que no se autorice esto), a que se les considere como propietarios de determinados bien (a que no proceda esta petición para la otra parte), etc. En esto radica el ius litigatoris, defender el interés del litigante antes que otro propósito, que se le haga justicia, independientemente del trabajo nomofiláctico que haga el Tribunal de Casación para resolverlo. Este interés como vemos no protege propiamente la ley sino el interés que busca al tribunal de justicia para el otorgamiento de específica tutela. A partir del estudio de las fuentes romanas sobre estas dos figuras, Morón Palomino ha precisado que las expresiones ius constitutionis y ius litigatorios aparecen recibidas y repetidas en la literatura de casación como equivalentes respectivamente a las modernas nociones de derecho objetivo y de derecho subjetivo. La primera semejanza puede aceptarse, porque el derecho objetivo era ciertamente el establecido en las constituciones de la Roma imperial, la cual –según su apreciación- generó en lo procesal la cognitio extra ordine. Agrega que con respecto al ius litigatorios la equivalencia debe ser rectificada, porque, según la doctrina de Aemilius Macer jurista del tercio siglo III d.C. éste no tiene que ver con la idea moderna de derecho subjetivo, el cual fue elaborado por la ciencia alemanda del siglo XIX. Agrega entonces que el ius litigatoris conforme a la literalidad de la expresión latina, quiere decir derecho del litigante. Pero no el derecho subjetivo reclamado, que es previo al proceso, y que por tanto hay que asociar a quien no es parte aunque pueda llegar a serlo, sino el derecho de la parte procesal en cuanto tal. A éste asiste, en efecto, el derecho a obtener un pronunciamiento jurisdiccional que acoja, si se trata del actor, o rechace, si se trata del demandado, la pretensión procesal aducida. 9
Sobre el tema Jiménez Conde sostiene que el recurso de casación (por vicios in iudicando) es establece con unos fines u objetivos en los que claramente predomina el interés público: de un lado, la función de nomofilaxis o control sobre la correcta interpretación y aplicación de la ley; de otro, e íntimamente ligado a lo anterior, esa importantísima misión de unificar la jurisprudencia, encomendada
8 Guzmán Fluja, Vicente C. El recurso de casación civil (control de hecho y derecho). Editorial Tirant lo Blanch. Valencia
1996. Pág. 47-48.
49 a un único y más alto Tribunal. También, pero de modo secundario, la casación se dirige a la defensa del ius litigatoris, como beneficio y desagravio que para el particular recurrente supone la anulación de una sentencia injusta e ilegal, función ésta –supeditada a las anteriores- en la que predomina el interés privado.10