Introduccio´n
Hay muchas teorı´as sobre el origen y la posterior evolucio´n del derecho internacional. Todas las teorı´as relativas a los conceptos de «derecho natural», «postulados morales» y «doctrina» de este ordenamiento jurı´dico han influido en el desarrollo de lo que hoy es el derecho internacional. Sin embargo, en las controversias entre Estados no se tienen en cuenta tales teorı´as para determinar lo que es el derecho. En el artı´culo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), aceptado ampliamente como una lista de las «fuentes» del derecho internacional, se dispone que:
1. La Corte, cuya funcio´n es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, debera´ aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una pra´ctica general- mente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacio´n de las normas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artı´culo 59.
En los pa´rrafos a., b. y c. se indican las principales «fuentes» para determinar lo que constituye derecho internacional. El pa´rrafo d. es secundario, como se deduce del empleo de los te´rminos «medio auxiliar». De esta expresio´n se colige que la existencia de medios principales (a. – c.) es un requisito, y que los medios auxiliares (d.) so´lo surten un efecto (adicional) calificativo y aclaratorio. En el artı´culo 38.1, se hace una
enumeracio´n exclusiva de las fuentes de derecho internacional y no se deja margen para considerar algu´n procedimiento de elaboracio´n de normas de las teorı´as en que se basa el derecho internacional general y a las que antes nos hemos referido. La CIJ so´lo debe tomar en consideracio´n aquellas normas de derecho reconocidas que se basan en uno o ma´s de los tres procedimientos de produccio´n jurı´dica indicados en los pa´rrafos a. – c. Para los fines de este Manual, serı´a ciertamente excesivo estudiar con igual detenimiento todas las fuentes o todos los procedimientos de elaboracio´n de normas mencionados en el citado artı´culo del Estatuto de la CIJ. Por ello, centraremos la atencio´n en la «costumbre» y en los «tratados» como principales fuentes de derecho internacional. Se incluyen los otros procedimientos en el apartado Fuentes adicionales, por ser menos importantes para el uso pra´ctico del presente Manual.
La costumbre
En el artı´culo 38.1(b) del Estatuto de la CIJ se define la costumbre internacional como «prueba de una pra´ctica generalmente aceptada como derecho». Para entender bien esta definicio´n es necesario examinarla ma´s detenidamente. Para que exista una «costumbre», se necesita, en primer lugar, que haya una pra´ctica general en las relaciones entre Estados. Es posible encontrar ejemplos de dichas pra´cticas generales tanto en las relaciones bilaterales entre Estados como en las relaciones multilaterales. Una pra´ctica general ha de ser constante (habitual) para que sea reconocida como tal. Constancia, en este sentido, implica que la pra´ctica entre los Estados se ha repetido con frecuencia y durante cierto tiempo. Para concluir que existe realmente derecho internacional consuetudinario en una cuestio´n especı´fica no basta, sin embargo, la existencia de una pra´ctica general. Para que e´sta sea reconocida como parte del derecho internacional consuetudinario, es indispensable que el Estado o los Estados concernidos tengan la conviccio´n de que se trata de una obligacio´n jurı´dica. Esta conviccio´n jurı´dica necesaria es ma´s conocida en su formulacio´n latina «opinio juris sive necessitatis». Lo que constituye derecho internacional consuetudinario es la combinacio´n de una pra´ctica que se repite perio´dicamente (entre Estados) con la conviccio´n fundamental (de los Estados) de que tanto esa pra´ctica como su periodicidad son la consecuencia de una norma obligatoria.
Como ilustracio´n de las pra´cticas generales de los Estados, se pueden consultar diferentes actos y declaraciones de jefes de Estado y agentes diploma´ticos, opiniones de asesores jurı´dicos a Gobiernos, tratados
bilaterales, comunicados de prensa o declaraciones oficiales de portavoces gubernamentales, leyes estatales, decisiones de tribunales nacionales, y pra´cticas militares o administrativas de los Estados.
Los tratados
El artı´culo 38.1(a) del Estatuto de la CIJ preceptu´a que, en relacio´n con las controversias que le sean sometidas, la Corte debe aplicar:
«las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes». Los te´rminos «convenciones internacionales» aquı´ empleados pueden considerarse sino´nimo de «tratados».
En el artı´culo 2.1 de la Convencio´n de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Convencio´n de Viena de 1969) se definen los «tratados» como sigue:
«1. Para los efectos de la presente Convencio´n:
(a) se entiende por «tratado» un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento u´nico o en dos o ma´s instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacio´n particular...»
Los tratados pueden ser bilaterales (entre dos Estados) o multilaterales (entre ma´s de dos Estados). El intere´s de la denominacio´n particular de un tratado —es decir, «Convenio», «Convencio´n», «Protocolo» o «Carta»— es so´lo relativo. Lo que importa, empero, es que el tratado, bilateral o multilateral, crea obligaciones jurı´dicas para los Estados Partes. Cuando hay una controversia entre Estados sobre el contenido de un tratado celebrado entre ellos, las disposiciones de dicho tratado —por lo que atan˜e a los derechos y deberes de los Estados Partes— sera´n la principal fuente de derecho para el arreglo de la controversia. Puede encontrarse informacio´n ma´s detallada sobre los tratados y la Convencio´n de Viena en el apartado El derecho de los tratados,ma´s adelante.
Fuentes adicionales
La «costumbre» y los «tratados» no son las u´nicas fuentes de derecho internacional, pero, para los fines de este Manual sobre derechos humanos y derecho humanitario, destinado a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, son, sin lugar a dudas, las ma´s importantes. Sin embargo, es u´til mencionar, sin entrar en detalles, las fuentes secundarias del derecho internacional. E´stas son:
. los principios de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; . las decisiones judiciales de las cortes y los tribunales internacionales; . las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones;
. las resoluciones de la Asamblea General de la ONU.
Se debate cada vez ma´s a menudo el valor jurı´dico de las resoluciones de la Asamblea General de la ONU. Por lo que atan˜e al funcionamiento interno de las Naciones Unidas, dichas resoluciones surten plenos efectos jurı´dicos. Sin embargo, persiste la cuestio´n de saber hasta que´ punto son obligatorias para los Estados miembros, especialmente para aquellos que votan en contra. Criterios importantes para determinarlo son el grado de objetividad con que se aprueban y, sobre todo, la medida en que puede considerarse que la resolucio´n expresa la conciencia jurı´dica de la humanidad en general. Este criterio es mucho ma´s importante que la aprobacio´n de una resolucio´n por una simple mayorı´a de Estados. Eminentes escritores y publicistas defienden cada vez ma´s la idea de que las resoluciones de la Asamblea General constituyen un medio secundario para determinar normas de derecho.