La Peligrosidad del Reo

2.1 Introducción

La peligrosidad es el segundo requisito indispensable para la aplicación de las medidas de seguridad, y así como la culpabilidad es el presupuesto subjetivo para la responsabilidad y por ende de la pena- su medida, la peligrosidad del sujeto es el presupuesto para la aplicación por el juez penal, de una medida de seguridad.

Afirma, BAYARDO BENGOA ( p. 289) que la "peligrosidad es el núcleo de toda una categoría de consecuencias jurídicas del delito, y precisamente de las medias de seguridad, pues es la razón de su justificación, y es el criterio de determinación de duración de las mismas".

A finales del siglo 19, la demostrada insuficiencia de la pena para luchar contra el delito, hacia los comportamientos peligrosos, hace necesario formular por la Escuela Clásica y Positiva, un concepto de peligrosidad.

2.2 Concepto de peligrosidad

Se entiende por "peligrosidad" (ROMEO CASABONA, La Peligrosidad y el Derecho Penal, 1986, p. 13-14) aquella cualidad de alguien o algo para producir un peligro, esto es, el riesgo o contingencia de que suceda algún mal con mayor o menor inmediatez. Dicha situación puede venir originada, por tal motivo, por un hecho natural o animal, o bien por una conducta humana".

Desde el ámbito del Derecho Penal, la capacidad criminal indica ANTOLISEI (p. 475 y ss.) no es "más que la disposición o inclinación del individuo a cometer hechos en contraste con la ley penal", es decir, la peligrosidad, es una intensa capacidad criminal.

El concepto de peligrosidad puede apreciarse en la doctrina desde la perspectiva de las teorías afirmativas y negativas, en las que se destaca en las primeras las opiniones de FERRI, GRISPIGNI, FLORIAN, PETROCELLI.

Sostiene GRISPIGNI (p. 89) "que la peligrosidad es un modo de ser de un sujeto, es un atributo, una cualidad de una persona, y con más exactitud " la condición psíquica de una persona en cuanto probable causa de delito".

El concepto de peligrosidad reviste diversas clases: peligrosidad predelictual y peligrosidad postdelictual, y peligrosidad social y criminal (Cfr: LANDECHO, Carlos Ma. "Peligrosidad Social y peligrosidad Criminal" p.245 y ss.).

En la peligrosidad predelictual y postdelictual, la clasificación atiende a si el sujeto ha

cometido o no una infracción criminal, de ahí que en el caso de la primera, su declaración se realice sin necesidad de que el sujeto haya cometido previamente un delito, mientras que en la peligrosidad postdeñictual se exige, que con anterioridad se haya cometido un delito (Cfr: ROMEO CASABONA, p.44).

Por su parte, la peligrosidad social, "consiste en la cualidad de una persona en la que se aprecia la probabilidad de que realice en el futuro una acción socialmente dañosa; mientras que la peligrosidad criminal, es de acuerdo a GRISPIGNI (p. 89), "la capacidad de una persona para transformarse con probabilidad en autor de delitos".

2.3 La peligrosidad y el estado peligroso. Nociones previas.

Para ANTOLISEI (p. 478) La peligrosidad es "un estado de la persona y particularmente el estado de quien cometerá probablemente hechos delictivos".

En tal sentido sostiene RAINIERI (p. 277), es "un estado del agente que existe independientemente de su actividad futura, y por lo mismo también independientemente de su voluntad, que no forma parte de ella con coeficiente siquico".

Por su parte, CAIROLI MARTÍNEZ (p. 197) indica que la peligrosidad es un estado compuesto de diversos factores y condiciones y no es una capacidad de orden subjetivo, carácter momentáneo, sino más bien estable, duradero o algo más bien crónico".

Ahora bien, la noción de peligrosidad también está entrelazada con la expresión "estado peligroso". La noción de estado peligroso subjetivo del reincidente se planteó en el Congreso de Bruselas de 1889, en 1892, y en otros congresos internacionales en los años siguientes, adoptándose en los mismos la necesidad de que las leyes establezcan medidas especiales de seguridad social contra los delincuentes peligrosos, en virtud de sus antecedentes hereditarios y personales manifestados en crímenes o delitos (CFR: OLESA MUÑIDO, p. 91).

En el Congreso de la Unión Internacional de Derecho Penal en Copenhague en 1913, se incluyeron como supuestos de estado peligroso:

a) Defectuosos mentales en dos tipos: locos y semi-locos b) Rufianes y Tahures en general

c) vagabundos, sin domicilio fijo y sin medios de subsistencia,

d) reincidentes

Por "estado peligroso" debe entenderse a juicio de ROMEO CASABONA (“La peligrosidad, p. 126), "aquella situación de la persona en la que se ha probado la existencia de una peligrosidad", y con todo acierto este elemento es de enorme importancia en la doctrina, pues con ello se está vinculando la peligrosidad al principio de legalidad y se desvirtúa la presunción como único elemento dispensable para la imposición de la medida de seguridad.(Cfr: Cándido CONDE PUMPIDO. "Aspectos sustantivos de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970", en Temas Penales, Universidad Santiago de Compostela, 1973, p. 199, Jorge BARREIRO, "La reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social" en Comentarios, T. II, Madrid, p. 359).

En este contexto, rige el principio "nullus status periculous sine previa lege", que prohíbe la aplicación de medidas de seguridad no previstas en la ley.

Los supuestos de estado peligroso vienen definidos en las legislaciones, en algunos casos son de "estado peligroso post-delicum (educación y corrección), en otros son de "estado peligroso (ante

delictum) prevención de delitos con corrección y educación.

Así por ejemplo, en la legislación penal guatemalteca (art. 84 -C P 1990) se establecen nueves índices de peligrosidad, que expresamente no determinan la forma de comprobarse dicha "peligrosidad", o en el caso de la legislación cubana (arts. 73 - 74), y en el Código Penal de Costa Rica (art. 98 -C. P. 1990), que exige la comprobación del estado peligroso.

2.4 Elementos de Peligrosidad. Las Condiciones de Peligrosidad

En opinión de GRISPIGNI (p. 116) los elementos constitutivos de la peligrosidad consisten en "aquellos medios de ser y de actuar de la psiquis, de los que, cabe esperar una resolución criminal".

Por su parte, CAIROLI siguiendo a PETROCELLI considera que son elementos de la peligrosidad, la clase de sujeto activo y pasivo, las condiciones de peligrosidad, y los indicios.

En este contexto, el sujeto debe ser "peligroso", y pueden ser tanto sujetos imputables como inimputables. La peligrosidad se ha indicado que es una calidad o aptitud psíquica, inclinada a realizar nuevamente delitos, independientemente de las causas múltiples o diversas que pueden crearla, desarrollarla o mantenerla.

Con toda razón ha indicado ANTOLISEI (p. 478) que el "carácter del individuo por razones fácilmente comprensibles, tiene una gran importancia para determinar la aptitud para el delito. Más aún, puede observarse que no se trata, como es el caso de los elementos que hemos hablado anteriormente, de un mero signo revelador, de un síntoma, sino de la base de la aptitud antes dicha. En efecto la aptitud al delito no es mas que una calidad de la constitución psíquica individual".. Más por lo que se refiere al sujeto pasivo, de la peligrosidad, ciertamente es la sociedad en general, que por el comportamiento peligroso de estos sujetos pone en peligro o lesiona bienes jurídico protegidos.

En relación con los factores causales, como son "aquellos que han tenido influencia condicionante o causal en el proceso de formación de elementos constitutivos", es decir, de los que cabe esperar una resolución criminal, tenemos los orgánicos, del ambiente físico y del ambiente social, y en opinión de Grispigni (p. 129), “la peligrosidad es tanto mayor cuanto más grande es la influencia de los factores orgánicos respecto a los ambientales en la génesis de la defectuosidad psíquica”.

Ciertamente, entonces se ha sostenido que el ambiente representa una posibilidad, un factor determinante de la delincuencia ANTOLISEI, (p. 475), que conjuntamente con las condiciones subjetivas crean la "peligrosidad", la desarrollan o la mantienen RANIERI (p. 275), y cuya causa como sostienen otros son "capaces de probar ese estado peligroso".

Por lo que respecta a los índices, manifiesta OLESA MUÑIDO (p. 97) que son "manifestaciones de la persona que admiten inducir su situación y, por lo tanto, requieren para ser considerados un proceso valorativo. Los delitos constituyen índices ciertos de peligrosidad en el momento en que se cometen; transcurrido el tiempo cobra importancia sobre el hecho su valoración subjetiva".

En opinión de BAYARDO BENGOA (p. 174) "los síntomas son índicios de orden subjetivo u objetivo de las que se puede inferir la existencia de condiciones, como extremo de peligrosidad. El síntoma es entonces un elemento exterior de la peligrosidad, siendo el mismo - en sus particularidades - absolutamente variado", añadiendo el autor que pueden ser indicios de peligrosidad los antecedentes policiales y judiciales del agente.

Ahora bien, el planteamiento de la escuela positivista, en la cual el delito es síntoma o

presupuesto necesario de la peligrosidad, ha sido criticado en la doctrina, dado que es injusto y falso en la mayoría de los casos, y no es acertado tal criterio, vgr. en los delincuente ocasionales y pasionales, en los cuales la recaída en el delito, se fundamenta en las cualidades psíquicas del individuo, en circunstancias exteriores.

En conclusión, se considera GRISPIGNI (p. 130 y ss.) que la significación sintomática del delito es triple, es decir, es el síntoma revelador de: a) una individualidad psíquica, (vida psíquica del autor, temperamento y el carácter), b) una peligrosidad criminal y c) defecto psíquico o imperfección.

2.5 Caracteres o elementos de peligrosidad como estado peligroso

De acuerdo a la doctrina los caracteres de la peligrosidad como estado comprenden la cronicidad, la involuntariedad y la juricidad.

ANTOLISEI (p. 478), sostiene que "la peligrosidad constituye un modo de ser un estado de persona y como tal, no puede tener carácter instantáneo, sino que debe ser más o menos duradera. Una cierta cronicidad es connatural a la peligrosidad, lo que significa, sin embargo, que deba tener carácter permanente; puede ser también transitoria, lo que sucede cuando es eliminable y precisamente cuando el individuo es susceptibles de readaptación a la vida social, como es el caso del adolescente que, sin presentar anomalías psíquicas se haya extraviado por el abandono en que ha sido dejado por los padres".

Finalmente, en cuanto al carácter de la peligrosidad como jurídico, SANTORO (p. 617) advierte que no es "un status de la persona", sino un juicio que hace el juez tomando en cuenta consideraciones subjetivas, más por su parte, RANIERI (p. 278), DE MARSICO (p. 438) y SABATINI (p. 569), admiten que la peligrosidad es jurídica ya que tiene importancia para derecho y esta lo regula como consecuencia de los efectos que produce a un bien jurídico protegido.

2.6 Sobre el juicio de peligrosidad o su determinación

La posibilidad de realización de la conducta dañosa por el sujeto, y por ende su calificación de "peligroso" conlleva a la determinación de esa probabilidad dañosa, que de acuerdo a la doctrina, dicho pronóstico criminal, debe realizarse a través de algunos métodos de determinación de esa peligrosidad, como son el método empírico - discursivo o científico, y el intuitivo examinados por VIVES ANTON, al abordar la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social española de 1970 (p. 395).

2.6.1 El método científico

La utilización de los métodos científicos en la prognosis criminal, tiene mayor credibilidad y garantía en cuanto al acierto del mismo, y a su vez por las nuevas técnicas y procedimientos que se han ido incorporando, aunque se haya destacado que su utilización práctica requiere una gran infraestructura y tiene un alto costo económico.

La fiabilidad de los métodos científicos ha sido apuntado por VIVES ANTON (Métodos de determinación de peligrosidad, p. 410), al destacar que la prognosis criminal", debe apoyarse en algún tipo de teoría, de cuyos enunciados generales pueden deducirse los pronósticos concretos, " en consecuencia puede apoyarse en la biología, sociología, no obstante, ninguna de ellas por sí sola se "halla en condiciones de fundamentar teóricamente un pronostico de peligrosidad". Sostiene el autor, que se requiere de técnicas de pronóstico en lo que se toma en cuenta factores, unas tablas de pronostico basadas en métodos matemáticos, de manera que la conducta que seguirá en el futuro el

sujeto, puede extraerse, de factores como que por ejemplo, de la tabla de la educación del padre (una educación dura o extravagante, educados de manera firme o afable) o del buen trabajador.

Ahora bien, continua el autor citado que este método estadístico, se concluye que no predice la peligrosidad individual, y más bien refleja un porcentaje de futuros delincuentes que existieron en un grupo de personas, y por otro hay que agregar, que existen en un mundo variable, de manera que la tabla al aplicarse con posterioridad podría perder su significación, y tal pronostico sería más bien un juicio al "azar", y no basado en el método empleado.

En conclusión, el juicio de peligrosidad, es "al mismo tiempo un diagnóstico y un pronóstico, es un diagnostico en cuanto la determinación de la existencia, en un sujeto, de aquellas particularidades psíquicas por las cuales una persona puede ser llamado "peligroso", y es un pronostico en cuanto la prevención del futuro comportamiento criminal del mismo sujeto".

2.6.2. El método intuitivo

Para ROMEO CASABONA (La Peligrosidad, p. 37) el método intuitivo ha sido utilizado tradicionalmente en la praxis, y se basa en apreciaciones subjetivas del juez sobre el individuo, partiendo de sus experiencias profesionales, sin contar con ningún apoyo científico o técnico que sirva para devolverle en una mayor racionalidad.

Sostienen VIVES ANTON (Métodos de determinación de peligrosidad, p. 410) que "la aplicación de la medida de seguridad tomando como base este método es sumamente riesgoso, pues se pone en peligro la "libertad ajena".

La determinación de la peligrosidad es dificultosa en consecuencia al tratar de establecer que factores sirven para fundamentar el "juicio de peligrosidad", basándose algunos en que el delito, tiene un valor sintomático, y que el juicio de peligrosidad debe tomar en cuenta los siguientes datos:

a) el delito cometido

b) la conducta posterior al delito

c) la vida anterior

d) los resultados de la pericia antropológica o psiquiátrica. (GRISPIGNI, p. 139 y ss.)

No obstante, todo los inconvenientes de los métodos planteados, es necesario la comprobación del estado peligroso, y no debe reducirse a una mera presunción, como sucede en algunas legislaciones, pues debe concretarse a través de diversos criterios, médicos, es decir, tomando en cuenta el método científico, que tiene mayor credibilidad, con respecto al intuitivo.