En este apartado se analizan dos de los aspectos clave, íntimamente relacionados entre sí, del nuevo modelo concesional español: el principio de riesgo y ventura, y el principio de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato. A primera vista los dos pueden parecer contrapuestos, pero ambos son caras de una misma moneda.
El principio de riesgo y ventura es esencial para introducir una competencia que sea eficiente para la colectividad, así como para que las administraciones públicas puedan sacar de su balance las inversiones en infraestructura, de modo que éstas no computen a efectos de déficit público. Sin embargo, dicho principio sería difícilmente realizable sin unas reglas del juego claras que garanticen al sector privado que los riesgos no controlables y que puedan tener un peso sustancial en la economía de la concesión se encuentran suficientemente garantizados.
Estas reglas del juego son las que establecen el principio de restablecimiento del equilibrio económico financiero, porque da seguridad a los inversores para poder competir en un entorno confortable. En adelante, se hará una descripción de ambos principios tal y como los interpreta el nuevo modelo concesional español.
Principio de riesgo y ventura
Uno de los principios básicos del nuevo modelo concesional español es que las concesiones deben llevarse a cabo por parte del sector privado a su riesgo y ventura. Esto significa que el concesionario debe asumir aquellos riesgos que los pliegos de licitación mantengan del lado del concesionario, sin esperar que la administración acuda en su ayuda en caso de que cualquier aspecto bajo su responsabilidad no haya resultado como éste esperaba.
El principio de riesgo y ventura se define en la exposición de motivos de la ley como uno de los cuatro conceptos o notas fundamentales que caracterizan la figura de la concesión. A este respecto, se señala de modo literal que “reviste importancia capital, para que la concesión de la obra pública conserve sus señas de identidad y pueda ser reconocida como tal, que el concesionario asuma el riesgo de su construcción, conservación y explotación.
Evidentemente, en un contrato de larga duración por naturaleza, la asunción del riesgo, ante la imposibilidad de predecir con un margen razonable de error el futuro, no puede transformar el contrato en un negocio aleatorio por lo que en coherencia se impone moderar adecuadamente los límites del riesgo, si se quieren atraer al capital y a la iniciativa privada en inversiones cuyo volumen exige el esfuerzo compartido de los sectores público y privado. Debe destacarse, sin embargo, que la asunción de riesgo en «proporción sustancial» por el concesionario resulta determinante para que el contrato de concesión merezca tal calificación”.
Esta doctrina del riesgo ha informado, en consecuencia, la regulación que la ley hizo de la concesión de obra pública. Todo ello debía ser compatible con los distintos sistemas de financiación de las obras que la ley regulaba y con las aportaciones a que pudiera obligarse la administración concedente.
En el articulado de la ley quedan claramente explícitos estos principios, al describir el contrato de concesión de obras públicas y al establecer que “la construcción y la explotación de las obras públicas objeto de concesión se efectuarán a riesgo y ventura del concesionario, quien asumirá los riesgos económicos derivados de su ejecución y explotación en los términos y con el alcance establecidos por esta Ley, lo que será en todo caso compatible con los distintos sistemas de financiación de las obras que en ella se regulan y con las aportaciones a que pudiera obligarse la Administración concedente”. De este modo, queda consagrado el principio de riesgo y ventura en la construcción y explotación de las obras de una concesión, en tanto estas actividades resulten, en su mayor parte, controlables por el concesionario. Es importante notar que la ley deja aclarado que en los casos en que se produzcan incrementos en los costos o en los plazos que no sean imputables al concesionario, se adoptarán las medidas para evitar que éste salga perdiendo. Así por ejemplo, se establece que cuando el concesionario se retrase en la ejecución de la obra, ya sea en el cumplimiento de los plazos parciales o del plazo total, y el retraso sea debido a fuerza mayor o a causa imputable a la administración concedente, aquél tendrá derecho a una prórroga en el plazo de ejecución de la obra y correlativa y acumulativamente en el plazo de concesión, la cual será, por lo menos, igual al retraso habido, a no ser que pida una menor”. Asimismo, si la concurrencia de fuerza mayor implica mayores costos para el concesionario a pesar de la prórroga que se le conceda, se procederá a ajustar el plan económico financiero.
Como queda patente, el principio de riesgo y ventura resulta un elemento indispensable del nuevo modelo concesional español. No obstante, este objetivo es difícil de conseguir sin que el sector privado cuente con un entorno adecuado que limite los riesgos, entorno que logra el principio de restablecimiento del equilibrio económico financiero, objeto del próximo apartado.
Restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato
En su articulado, la ley establece que la administración debe restablecer el equilibrio económico del contrato en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:
Cuando la administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra (aplicación del derecho de modificación de la administración, llamado ius variandi).
Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la administración determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en la ley.
Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en la ley.
Es importante la novedad que introduce la normativa, consistente en que el equilibrio económico financiero debe restablecerse de modo simétrico tanto en favor del concesionario como en favor de la administración, según que la circunstancia que acontezca mejore o empeore los términos en los que el contrato fue establecido. Entonces, la ley da a entender que sí, por ejemplo, se fijara un nivel mínimo de ingresos a partir del cual se debiera restablecer el equilibrio económico financiero del contrato sería preceptivo adoptar, obligatoriamente, un nivel máximo de ingresos a partir del cual la recaudación extra conseguida se cediera a la administración.
Con independencia de la factibilidad de aplicar esta medida, en la práctica, la idea que subyace parece favorable ya que, debido a la dificultad de cerrar desde un principio un contrato de tan larga duración como es una concesión, la experiencia demuestra que las renegociaciones son frecuentes, lo cual justifica que se haga un esfuerzo a fin de que el reparto de riegos y beneficios sea simétrico, a fin de que se eviten tanto quiebras injustificadas por parte de las empresas concesionarias, como beneficios exagerados que no reflejan la realidad del negocio.
En el caso de la ruptura del equilibrio económico debido a causas de fuerza mayor o a determinadas actuaciones de la administración (p.e., la construcción de una infraestructura paralela a la existente que afecte sustancialmente al equilibrio de la concesión), la ley trató de darle al concesionario una cierta garantía respecto a que eventos difícilmente controlables por él se encuentren asegurados. El objeto de que la administración garantice estos supuestos se fundamenta en reducir incertidumbres de cara a los financiadores, con el objeto de incrementar la factibilidad de los proyectos.
Este supuesto dio lugar, por el contrario, a una polémica importante entre la administración y el sector de las empresas concesionarias debido a que la ley fijaba como eventos de fuerza mayor los enumerados en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
Como se puede apreciar, los supuestos previamente definidos no incluían determinados eventos imprevisibles o impredecibles, que pudieran afectar sustancialmente a la economía de la concesión, como por ejemplo, que surja una nueva tecnología que desplace un modo
de transporte empleado con frecuencia o, bien la posibilidad de que la infraestructura sea inutilizada por un tiempo debido a una huelga, un atentado terrorista o cualquier otro evento difícil de estimar.
Esta situación llevó a que el sector de los concesionarios se pronunciara en favor de que se incluyera como segundo supuesto de restablecimiento del equilibrio económico financiero no tanto los eventos de fuerza mayor, tal y como la ley los establece, sino cualquier evento imprevisible e impredecible que quedara fuera del control del concesionario.
La enmienda planteada por los concesionarios no se incorporó finalmente al texto de la ley, porque desde la perspectiva de la administración se consideraba que dicha medida suponía una transferencia de riesgo excesivamente elevada a la administración, derivada de la falta de concreción jurídica del término evento imprevisible e impredecible.
La necesidad de instrumentar mecanismos para amortiguar el riesgo de tráfico y evitar los efectos perversos que la volatilidad de dicha variable había producido en experiencias anteriores, llevó al legislador a incluir la cláusula de revisión del equilibrio económico del contrato que establecía la posibilidad de revisar las condiciones del contrato cuando se produjeran los supuestos para su revisión que se dispongan en el propio contrato.
Se debe resaltar que la ley introdujo un mecanismo muy novedoso para amortiguar el riesgo de demanda de tráfico, que consiste en fijar en el propio contrato de concesión unos instrumentos de revisión del equilibrio económico financiero en caso de que los rendimientos de la demanda superaran los niveles máximo y mínimo fijados respectivamente. La ley menciona que el equilibrio económico financiero debe restablecerse en beneficio de la parte que corresponda (administración o concesionario); esto se traduce en la fijación, por ejemplo, de un límite superior e inferior –que puede determinarse en términos de tráfico y de ingresos, entre otros– por encima o por debajo del cual el equilibrio económico financiero se ajustara -a través de una variación de la tarifa media o máxima y de una variación del plazo de concesión, entre otros– en favor de la parte a la que corresponda.
El sistema descrito presenta la ventaja de permitir limitar el riesgo de demanda en la concesión sin comprometer recursos públicos y sin afectar, por tanto, al déficit público pues la obra queda fuera de balance y, en consecuencia, no influye a efectos de déficit público. Sin embargo, este sistema presenta también algunos problemas. Por una parte, su definición queda de momento demasiado abierta, lo que implica que sea necesario establecer en los pliegos el modo concreto de instrumentarla. Por otra, este sistema cuenta con el problema de no permitir al concesionario disponer de un mínimo de recursos cada año, a diferencia de otros mecanismos de limitación del riesgo de demanda, como es el caso del ingreso mínimo garantizado por la administración.
La legislación establece que las concesiones de construcción y explotación de obras públicas se otorguen por el plazo que se acuerde en el pliego de cláusulas administrativas particulares, que no podría exceder de los 40 años. Este plazo podrá ser prorrogado potestativamente únicamente en los casos que especifica la ley.
En este apartado se pasa revista a las concesiones otorgadas en España. Primero, se dedica un apartado a analizar las concesiones de autopistas de peaje. Segundo, se comenta el desarrollo de otros proyectos diferentes a las autopistas de peaje que se han potenciado especialmente a partir de la aprobación de la Ley 13/2003.