Roj: STSJ M 3266/ ECLI:ES:TSJM:2021:3266

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Roj: STSJ M 3266/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:3266

Id Cendoj:28079340012021100264

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Madrid

Sección:1

Fecha:18/03/2021 Nº de Recurso:886/2020 Nº de Resolución:270/2021

Procedimiento:Recurso de suplicación

Ponente:IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER Tipo de Resolución:Sentencia

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010 Teléfono: 914931977

Fax: 914931956 34001360

NIG: 28.079.00.4-2020/0016205 Recurso número: 886/2020 Sentencia número: 270/2021 CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a DIECIOCHO DE MARZO DE DOS MIL VEINTIUNO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 886/2020, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ALONSO JOSE MORGADO MIRANDA, en nombre y representación de D. Bernardo contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID, en sus autos número 369/2020 seguidos a instancia del recurrente frente a la empresa RODRIGUEZ A. REYERO ALIMENTACIÓN S.L. y D. Celso , sobre resolución de contrato de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron deﬁnitivamente conﬁguradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La parte actora, D. Bernardo , presta por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad reconocida desde el 2-1-2000, en virtud de relación laboral indeﬁnida, con la categoría de jefe de ventas, percibiendo un salario anual bruto de 45.472,64 euros.

Según la cláusula adicional tercera del contrato ﬁrmado el 1-9-15 se ﬁjaba un sistema de comisiones variables por ventas a razón de un 4% de las bases imponibles de las facturas emitidas por las ventas gestionadas directamente por el trabajador. En 2019 dichas comisiones ascendieron a 8.346,68 euros.

SEGUNDO.- El actor estaba encargado como Jefe de ventas de la marca Luthier de café desde septiembre de 2015 que es la fecha de incorporación efectiva a la empresa. Como equipo de ventas tenía a D. Edmundo y Doña Erica . El Jefe de fábrica era D. Fidel . La empresa se dedica a la actividad del sector de comercio de alimentación. También se realizaban por la empresa ventas de la marca RAR.

TERCERO.- El 10 de febrero de 2020 es contratada como gerente Doña Fátima , a la que se encomienda la gestión comercial, de marketing, la reorganización de la administración, para conseguir una mayor eﬁciencia de la marca de café Luthier, porque no se estaban consiguiendo beneﬁcios. La Sra. Fátima pasó a ocupar el despacho del actor. Los comerciales incluido el demandante disponen de un espacio en el que cuentan con un ordenador que antes no tenían para anotar las visitas y datos de sus clientes. Las funciones del demandante actualmente consisten en ventas a clientes y captación de más clientes de la marca café Luthier.

El representante de la empresa, el Sr. Celso , remitió whatsapp el 7-3-20 al Sr. Bernardo recordándole que se centrase en vender en la calle, y dejase los food track (marca Rar). En el momento actual ningún empleado tiene móvil de empresa, la gerente tampoco. Los contactos de los clientes son accesibles a través de una herramienta informática.

CUARTO.- La Sra. Fátima efectuó una distribución de todos los clientes de los comerciales.

El actor asiste a las reuniones que se convocan.

El demandante ha viajado a visitas comerciales fuera de Madrid, a Bilbao y Madrid (testiﬁcal Sra. Fátima y Sr. Lázaro ).

El actor no dispone de equipo de ventas.

La gerente es la que dirige la acción de los comerciales.

Al actor se le ha facilitado vehículo de empresa que tiene GPS como el de todos los comerciales.

Con anterioridad a la llegada de la gerente, el demandante también gestionaba y realizaba venta en la calle a clientes. La gerente igualmente efectúa venta en la calle.

QUINTO.- El Sr. Bernardo cedió parte de sus clientes a D. Edmundo .

No reclamó a la empresa las comisiones de años precedentes, dada la situación de la misma.

Para el año 2019 el actor ha interpuesto demanda en reclamación de cantidad. Según la facturación de la cuenta de clientes del actor le correspondería un variable para 2019 de 8.346,68 euros.

SEXTO.- El demandante inició situación de I.T. por reacción adaptación con alteración emoción y conducta el 6-3-20, por problemática laboral, con tratamiento farmacológico, siendo dado de alta el 11-8-20.

SÉPTIMO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 16-3-20.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D Bernardo , contra la empresa RODRIGUEZ A REYERO ALIMENTACIÓN S.L. y D. Celso , absolviendo a dichos demandados de los pedimentos deducidos en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección

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Primera en fecha 22 de diciembre de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 3 de marzo de 2021, señalándose el día 17 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a declarar la resolución del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1 del ET, con derecho al percibo de la indemnización por despido improcedente, además de una indemnización complementaria de 6.251 euros en concepto de daños morales por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.- El recurso de suplicación comienza por exponer, con carácter previo al desarrollo de los motivos, sólo se recurren los apartados relativos a la reclamación de resolución del contrato de trabajo al amparo del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, desistiendo de plantear recurso en lo que a vulneración de derechos fundamentales (mobbing) se reﬁere.

TERCERO.- El primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa revisar el hecho probado segundo que dice así:

" El actor estaba encargado como Jefe de ventas de la marca Luthier de café desde septiembre de 2015 que es la fecha de incorporación efectiva a la empresa. Como equipo de ventas tenía a D. Edmundo y Doña Erica . El Jefe de fábrica era D. Fidel . La empresa se dedica a la actividad del sector de comercio de alimentación.

También se realizaban por la empresa ventas de la marca RAR .".

Propone la siguiente redacción:

"El actor estaba encargado como Jefe de ventas de las marcas Luthier (de café), y El Brillante Eventos (que incluye los denominados "Food Trucks") desde septiembre de 2015 que es la fecha de incorporación efectiva a la empresa. Como equipo de ventas tenía a D. Edmundo y Doña Erica . El Jefe de fábrica era D. Fidel . La empresa se dedica a la actividad del sector de comercio de alimentación. También se realizaban por la empresa ventas de la marca RAR".

Aduce era Director Comercial o Jefe de Ventas de las marcas Luthier y El Brillante Eventos (que incluye los denominados "Food Trucks").

Pero, aparte de que esta redacción literal no se deduce de modo indubitado, ﬁdedigno y fehaciente del folio 390 de las actuaciones, en que la sustenta, relativa al organigrama de la empresa, es intrascendente, puesto que ya el hecho probado tercero viene a reconocer tal extremo propuesto al consignar que:

"El representante de la empresa, el Sr. Celso , remitió whatsapp el 7-3-20 al Sr. Bernardo recordándole que se centrase en vender en la calle, y dejase los food track (marca Rar), lo cual es tanto como admitir estaba encargado como Jefe de ventas de las marcas Luthier (de café), y de los denominados "Food Truck s", por lo que el motivo claudica.

CUARTO.- El segundo motivo, también sobre revisión de hechos probados, interesa la modiﬁcación del párrafo primero del Hecho probado Cuarto de la Sentencia recurrida, que señala:

"La Sra. Fátima efectuó una distribución de todos los clientes de los comerciales ".

Propone la redacción literal que sigue:

" La cartera de clientes cuyas ventas gestionó directamente al actor en el año 2019, estaba formada por los siguientes clientes:

* HONTANARES, S.L.

* MCKORDEL

* CONDUMIOS

* PEPE BOTELLA

* TABERNEROS

* CASCANUECES

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* RESTAURANTE LA BUENA VIDA

* RESTAURANTE LA OLMA

* CAFE BABEL

* RESTAURANTE GALA

* VINOTECA RESERVA Y CATA

* LA QUINTA DEL JARAMA

* LA QUINTA DE ILLESCAS

* Almudena

* FREDDO FREDDO-MAYOR, 53

* ORDAGO

* CLUB 31

* EL VIOLIN

* LA GOURMETA

* RESTAURANTE AINHOA

* ANGEL AREVALO, S.A.

* DE RAIZ

* LA CABAÑA DE SOTO

* VAN COGH CAFE-LAS MATAS

* PASTELERIA EL ABUELO

* CAFETERIA SANTANDER, S.A.

* HOTEL PRECIADOS

* CENTERPLATE ISG ESPAÑA, S.L.

* María Luisa

* SODEXO IBERIA, S.A.

* RESTAURANTE DE ORIGEN

* HARMONIA ATOCHA

* VIENA CAPELLANES

Dicha cartera de clientes supuso en 2.019 una facturación de 208.666,98 euros.

El 25/02/2020 y mediante comunicaciones emitidas por correo electrónico, la Sra. Fátima efectuó una distribución de todos los clientes de los comerciales, atribuyendo al actor el siguiente listado de clientes:

* HONTANARES, S.L.

* FREDDO FREDDO-PADRE DAMIAN

* MCKORDEL

* PEPE BOTELLA

* HARMONIA ATOCHA

* LA COCINA DE SAN ROMAN, S.L.

* CASA SUECIA

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* PARELI-JUAN BRAVO

* PARELI-GARCIA PAREDES

Dicha cartera de clientes supuso en 2.019 una facturación de 50.349,26 euros".

A su juicio, la revisión propuesta tiene amparo en los documentos 27 a 29 (folios 156 a 158 de las actuaciones) y 36 a 39 (folios 165 a 168 de las actuaciones) del ramo documental de la parte actora, siendo toda la documental reconocida y aceptada por la demandada.

Se estima la revisión al ser relevante y tener correspondencia con los documentos citados.

QUINTO.- El tercer motivo, con el mismo designio que los dos primeros, interesa modiﬁcar el párrafo segundo del Hecho probado Quinto de la Sentencia recurrida que señala:

" No reclamó a la empresa las comisiones de años precedentes, dada la situación de la misma".

Propone la redacción que sigue:

"No consta el pago de las comisiones de los años precedentes (2017 y 2018), ni tampoco que el actor haya efectuado reclamación de las mismas".

Pero, si bien se mira, la modificación pretende sustituir un hecho no probado por otro negativo, lo que queda fuera de la buena técnica procesal del recurso extraordinario de suplicación, además de que no existe alteración significativa de los términos de redacción del hecho, debiéndose recordar la revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectiﬁcación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se maniﬁeste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modiﬁcación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

" (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la ﬁgura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identiﬁcado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y

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directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eﬁcaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, inﬂuir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en deﬁnitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

Se desestima el tercer motivo.

SEXTO.- Ya en sede del Derecho aplicado, el cuarto motivo, denuncia infracción del art. 50 .1 b) del Estatuto de los Trabajadores que reza así:

"1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato...

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado".

En su opinión, para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial partiendo de los siguientes criterios ( STS 05/12/2013):

- Objetivo: independiente de la culpabilidad de la empresa de tal modo que el incumplimiento se conﬁgura como puramente objetivo con independencia de que la conducta empresarial fuera culposa o no.

- Temporal: continuado y persistente en el tiempo.

- Cuantitativo: montante de lo adeudado ( STS 25/01/19-99).

Aﬁrma a continuación que ha quedado acreditado el impago de las comisiones de los años 2017, 2018 y 2019.

El segundo párrafo del Hecho Primero de la Sentencia declara probado que:

"Según la cláusula adicional tercera del contrato ﬁrmado el 1-9-15 se ﬁjaba un sistema de comisiones variables por ventas a razón de un 4% de las bases imponibles de las facturas emitidas por las ventas gestionadas directamente por el trabajador. En 2019 dichas comisiones ascendieron a 8.346,68 euros".

El segundo párrafo del Hecho Quinto declara probado que " No reclamó a la empresa las comisiones de años precedentes, dada la situación de la misma". Independientemente de que el actor no reclamara en plazo el pago de dichas comisiones de los años 2017 y 2018, la realidad es, prosigue su alegato, se produjo el impago

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durante tres ejercicios seguidos, pudiendo acreditarse que el importe de la comisión de 2019 es de 8.346,68 euros. Y el art. 50, b) no se reﬁere a la falta de pago de salario reclamado, sino tan sólo pactado, y ni en Ley ni en jurisprudencia exigen concurra el requisito de la reclamación.

Añade que el FJ 5º de la Sentencia entiende que no existe continuación y persistencia en el impago, porque el incumplimiento se imputa a la retribución variable de 2019 en exclusiva, pero es obvio que en el Hecho Sexto de la demanda (folios 7 y 8 de las actuaciones) y en las conclusiones ﬁnales de la parte actora (grabación de la vista: 1:05:47 a 1:06:32) se predica el incumplimiento de dicha retribución variable respecto de los ejercicios 2017, 2018 y 2019.

En fin, que, a su juicio, esta falta de pago de las comisiones durante tres ejercicios continuados, reconocido por la empresa aunque basado infundadamente en un acuerdo de no pagar comisiones hasta que hubiera ganancias (grabación de la vista: 11:28 a 11:45), fundamenta la resolución contractual instada por el trabajador, dado que se trata de un comportamiento continuado y persistente, no de un mero retraso esporádico, esto es, tiene verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales, con independencia a estos fines de que tal impago sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél (inexistencia de beneficios en la empresa). Nunca existió un acuerdo verbal de no pagar comisiones hasta que hubiera ganancias.

Conforme a ello, solicita se estime el motivo, pues la empresa ha incurrido en un impago reiterado, no habiendo puesto a disposición del trabajador las comisiones no prescritas y reclamadas sino hasta que el actor ha interpuesto la demanda correspondiente para reclamar su pago, por lo que concluye procede la resolución del contrato al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, con la indemnización que establece el artículo 56 del mismo cuerpo legal.

SEPTIMO.- Es causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado conforme señala el art. 50.1. b) ET. Dicho precepto establece así la posibilidad de extinguir la relación laboral para eximir al trabajador de continuar cumpliendo su obligación contractual sin recibir su principal contraprestación. Es, por tanto, una norma excepcional que debe limitar su aplicación a situaciones particularmente graves y trascendentes. Por lo demás, la acción extintiva tiene carácter constitutivo, no meramente declarativo ( SSTS de 29 de mayo de 1995 de 26 de abril de 1996). Lo que signiﬁcaba, al menos en la jurisprudencia tradicional, ( SSTS Sala 4ª 14/2/83; 23/6/83; 18/11/85; 2/7/85;

22/10/86 y 26/11/ 1986; 12/7/1989; 18/7/ 1990; 23/4/1996; 11/3/1998; 2/5/2000; 8/11/2000; 5/4/2001;

26/10/2010; 13/4/2011; 11/7/2011) que la relación laboral ha de estar vigente en el momento en que se lleve a cabo la acción extintiva y será la sentencia judicial la que determinará si procede la extinción o no. Doctrina que se justiﬁca como un mecanismo de seguridad para evitar que en los casos en los que el trabajador de por extinguido el contrato, instando el reconocimiento de una indemnización, y la sentencia no le sea favorable, no se produzca la pérdida del empleo como consecuencia del abandono de su puesto de trabajo.

La deuda en la que se fundamenta la extinción ha de estar vencida y ser líquida, lo que implica que no cabe discusión sobre este particular. De esta manera, es doctrina consolidada que " la falta o retraso de pago carece de relevancia resolutoria cuando la deuda es objeto de controversia, bien sea por su realidad o bien sea por su cuantía" ( SSTS de 25 de septiembre de 1989 y 6 de mayo de 1991).

La jurisprudencia es unánime al aﬁrmar que "la falta de pago o los retrasos continuados en el abono pactado serán causa justa de extinción del contrato a voluntad del trabajador tan solo si la mora empresarial demuestra una acreditada gravedad" ( SSTS de 25 de septiembre de 1989 y de de noviembre de 1986).

Partiendo de la "g ravedad" como requisito básico, ésta vendrá configurada por dos indicadores: el montante de la cantidad adeudada y la perseverancia temporal en el incumplimiento. La doctrina científica y la jurisprudencial son pacíficas al manifestar que éstas son las principales notas que deben concurrir para que la acción extintiva tenga éxito. En consecuencia, es susceptible de considerarse grave " cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico sino un comportamiento reiterado y persistente" ( STS de 24 de marzo de 1992).

Los tribunales han intentado perfeccionar y concretar este criterio, de manera que se han manifestado contrarios a apreciar la gravedad ante "el mero retraso de un solo mes" [ STS de 21 de junio de 1986], dos meses -" es preciso el incumplimiento continuado, que no se da cuando sólo hubo un incumplimiento de enero y febrero" [ STS de 16 de junio de 1987 ]- o incluso tres meses- " el retraso de tres meses y medio carece de entidad" para resolver la relación laboral [ STS de 12 de febrero de 1990].

Como razona la STS 3 de diciembre de 2013, recurso 540/2013, el art. 50 b) del Estatuto de los Trabajadores establece que procederá la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios

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y la doctrina de la Sala, lo que sintetizan las sentencias de 10 de junio de 2009 y de 9 de diciembre de 2010, reiteradas por las más recientes de 20 de mayo de y 16 de julio de 2013 , aﬁrman que para que prospere la causa resolutoria basada en " la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado", es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial y que a efectos de " determinar tal gravedad debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET ", ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal ("retrasos continuados y persistentes en el tiempo") y cuantitativo (" montante de lo adeudado"), por lo que " concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se maniﬁesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos".

OCTAVO.- En el caso presente, a juicio de la esta Sala, no estamos ante una deuda vencida, líquida y exigible del total de las comisiones adeudadas, pues el actor no reclamó a la empresa las comisiones, consciente de la mala situación económica de la demandada, por lo que mal cabe considerar la existencia de una deuda no controvertida, aparte de estar prescritas las comisiones de los años 2017 y 2018 ( art. 59 ET), por lo que no se reúnen los requisitos para poder reclamar la resolución con base al art. 50 .1 b) del Estatuto de los Trabajadores, dado que el importe de las comisiones debidas y no prescritas, por una sola anualidad, las del año 2019, no es suﬁciente para extinguir el contrato de trabajo, claudicando el cuarto motivo.

Es por ello que la Sala coincide en este punto del debate con la sentencia recurrida cuando en el fundamento cuarto razona así:

"Para la estimación de la causa de resolución que contempla el art. 50.1 b) del E.T., a instancia del trabajador, no basta con un incumplimiento esporádico u ocasional, aislado o puntual, breve en el tiempo, que en realidad no ocasiona un perjuicio al trabajador, y que puede verse resarcido con intereses de mora, o con otro tipo de compensaciones, exigiéndose para su apreciación que se conﬁgure como un incumplimiento grave y culpable, por abarcar retrasos continuados y persistentes. En este sentido, en este pleito, no se produce una falta de pago continuada y prolongada. El incumplimiento que se imputa se reﬁere a la retribución variable que afecta al año 2019 en exclusiva, y además ha sido objeto de reclamación, con lo que afecta únicamente a parte del salario, es un único impago, en todo caso, y puede ser resarcido. Por tanto, no genera motivo de resolución contractual".

NOVENO.- El quinto motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción de normas sustantivas [ arts. 49.1, j) y 50.1, a) y c) del ET] y de la jurisprudencia concordante.

A su juicio, la Juzgadora de instancia ha limitado en su resolución la pretensión resolutoria al impago de la retribución variable, cuando la realidad es que se pretendía dicha resolución contractual por otros dos motivos especialmente reseñados en el hecho quinto de la demanda:

A).- Degradación del trabajador de "Jefe de Ventas" a "Comercial".

B).- Se le ha quitado la mayor parte de la cartera de clientes (y con ello las comisiones del 4% sobre la facturación de los mismos), que es repartida entre los comerciales.

En su opinión, y con los propios hechos declarados probados por la sentencia recurrida, habría base para considerar se ha infringido la normativa que denuncia en este motivo, habida cuenta:

1. Que el actor tenía categoría y funciones de Jefe de Ventas (Hechos Primero y Segundo).

2. Que el 10/02/2020 se contrata a una nueva persona como Gerente para llevar la gestión comercial (que antes realizaba el demandante) y pasa a ocupar el despacho del actor (Hecho Tercero).

3. Que las funciones del actor pasan de ser las correspondientes a un Jefe de Ventas a las de mero comercial, siendo trasladado como tal a un espacio común con el resto de comerciales (Hecho Tercero: ventas a clientes y captación de más clientes).

4. Que el actor tenía un equipo de ventas (Hecho Segundo) y en la actualidad no dispone de equipo de ventas y la nueva Gerente asume las funciones de dirigir las acciones de los comerciales (Hecho Cuarto).

5. Que el representante de la empresa remitió WhatsApp al actor para que se centrase en vender en la calle y dejase los Food Trac (Hecho Tercero).

La propia Sentencia recurrida en el FJ 3º señala:

" No ofrece diﬁcultad considerar que el cambio que se produce con la entrada en la empresa de la gerente conlleva supone una modiﬁcación sustancial de las condiciones de trabajo. Porque aunque formalmente el actor sigue ostentando la condición de Jefe de ventas, de hecho sus funciones primordiales son las de un comercial cuyo objetivo fundamental es la venta a clientes y la captación de un número mayor, siendo así que

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ciertamente también era su cometido fundamental cuando era jefe de ventas, si bien tenía una labor de dirección y coordinación de la que ahora carece".

Aunque la Sentencia recurrida tilde esta modificación de relevante, su conclusión es que no empaña la dignidad del actor ni le produce menoscabo profesional. Sin embargo, al parecer del recurrente, ha pasado de ser Jefe de Ventas o Director Comercial a simple Comercial, bajo la dependencia de la nueva "Gerente" que asume las funciones que tenía aquél y ocupa su despacho, concentrando en su persona la organización y dirección de ventas, y reduciendo las funciones del ex Jefe de Ventas, a quien se le prohíbe, entre otras cosas, dirigir las Food Trac y se le limita a " VENDER EN LA CALLE Y NADA MAS". En definitiva, -y aunque se le hubiese conservado la nominación de Jefe de Ventas y su asignación económica- la relegación del actor a Comercial encaja, como en caso similar sentó la STS de 10 de marzo de 1984, en el artículo 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, pues, en el fondo, el "reemplazo" de cargos y funciones no justificado en forma legal alguna, y solamente del Jefe de Ventas hasta convertirle en un Comercial, no cabe la menor duda que conlleva un notorio deterioro de prestigio personal, laboral, social y económico -al menos en perspectiva futura- de quien así se ve tratado por la empresa ( STS de 29/01/1990).

En ﬁn, y a criterio del recurrente, se trata de una alteración en el contenido de la prestación laboral, esto es, una alteración en las funciones que integran el objeto del contrato de trabajo " el trabajo debido", aunque esta modiﬁcación esté encubierta al haberse respetado formalmente la categoría profesional, y no cabe duda que el aludido cambio implica un menoscabo en el respeto que el actor merece ante sus compañeros de trabajo y ante sus Jefes, dándose, por consiguiente, el supuesto de hecho descrito en el invocado art. 50.1.a) del E.T., cuya operatividad no puede quedar enervada por lo normado en el art. 41 del referido Estatuto, pues, la reorganización de la empresa, no implicaba la supresión del puesto de trabajo del actor que sigue desempeñándose por otra persona.

Agrega que el segundo párrafo del Hecho Primero de la Sentencia declara probado que: " Según la cláusula adicional tercera del contrato ﬁrmado el 1-9-15 se ﬁjaba un sistema de comisiones variables por ventas a razón de un 4% de las bases imponibles de las facturas emitidas por las ventas gestionadas directamente por el trabajador.

En 2019 dichas comisiones ascendieron a 8.346,68 euros".

En 2019 la cartera de clientes del actor estaba formada por la que se relaciona en el hecho probado cuarto revisado en suplicación y que supuso una facturación en dicho ejercicio de 208.666,94 euros. Aplicando el 4%

a dicha facturación se obtiene la retribución variable que corresponde al trabajador en 2019: 8.346,68 euros, lo cual es conforme con el Hecho Primero de la Sentencia. El 25/02/2020 y mediante comunicaciones emitidas por correo electrónico, como acreditan los documentos 36 a 39 de la parte actora (folios 165 a 168 de las actuaciones), la Sra. Fátima (Gerente nueva que ha sustituido en sus funciones al actor) hizo un nuevo reparto de los clientes de la empresa, atribuyendo al actor el siguiente listado de clientes:

HONTANARES, S.L.

LA QUINTA DEL JARAMA LA QUINTA DE ILLESCAS FREDDO FREDDO-MAYOR, 53 FREDDO FREDDO-PADRE DAMIAN ANGEL AREVALO, S.A.

MCKORDEL PEPE BOTELLA HARMONIA ATOCHA

LA COCINA DE SAN ROMAN, S.L.

CASA SUECIA PARELI-JUAN BRAVO PARELI-GARCIA PAREDES

Dicha cartera de clientes, conforme al documento 39 (folio 168), supuso en 2.019 una facturación de 50.349,26 euros.

Es decir, que el actor ya sólo va a poder gestionar directamente las ventas a estos clientes y, conforme al literal de la cláusula adicional tercera del contrato de trabajo, sólo cobrará el 4% de comisiones de dichas ventas

"gestionadas directamente por él".

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El 4% de 50.439,26 son 2.013,97 euros. Ello supone que, potencial y analógicamente, se le está reduciendo su retribución variable en más de un 75% (en el año 2019 hubieses supuesto 6.332,71 euros menos de retribución variable).

Esta situación, a su juicio, menoscaba la dignidad profesional del trabajador, no sólo por el quebranto económico que supone sino también frente a los clientes de los que ha sido despojado, que han sido captados y gestionados por él año tras año, y tras dichos cambios ni siquiera puede comunicarse con ellos. Todo ello tuvo como consecuencia, tal y como señala el Hecho Sexto de la Sentencia, que el trabajador iniciara situación de I.T. por reacción adaptación con alteración emoción y conducta el 6-3-20, por problemática laboral, con tratamiento farmacológico, siendo dado de alta el 11-8-20 (documentos 40 a 43 del ramo documental de la parte actora: folios 169 a 172 de las actuaciones).

En suma, y concluye, se le vacía su cartera de clientes con la consiguiente reducción de comisiones, se le desaloja de su despacho, aislado en sus funciones, sin su anterior equipo de trabajo, todo ello sin que la empresa haya tenido que justiﬁcar que tales medidas se hayan efectuado por razones técnicas, organizativas o productivas, ni las haya sometido a aprobación de los representantes legales de los trabajadores o de la autoridad laboral, ni deba acreditar los restantes requisitos procedimentales previstos en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores para este tipo de situaciones.

DÉCIMO.- A tenor del art. 50.1 del ET serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

"a) Las modiﬁcaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustiﬁcados".

El precepto exige pues que la empresa unilateralmente introduzca una modiﬁcación sustancial en las condiciones de trabajo; por otra, que esta modiﬁcación redunde en perjuicio de o en menoscabo de la dignidad;

si no concurre esta doble circunstancia la sola y desnuda modiﬁcación sustancial de las condiciones de trabajo podrá dar lugar, en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41, núm. 3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato de trabajo.

Es menester que la modiﬁcación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta por el empresario haya sido llevada a cabo sin respetar las previsiones legales o trámites estatutarios y que tales modiﬁcaciones redunden en un menoscabo de la dignidad del trabajador afectado.

UNDÉCIMO.- La dignidad del trabajador como atributo de la persona supone desde un punto de vista objetivo que las personas no pueden ser objeto de tortura o trato degradante, ni reducidas a la consideración de objetos, mercancías o de mera fuerza de trabajo ( STCo 192/2003). Desde un punto de vista subjetivo conecta con el derecho al honor y excluye las conductas dirigidas a causar perjuicio en la consideración social de la persona o en su autoestima.

El menoscabo de la dignidad exige la existencia de una actitud empresarial que sea claramente vejatoria o, al menos, atente abiertamente sobre ese derecho que todo trabajador tiene reconocido. Se aprecia tal perjuicio, entre otros, en los siguientes supuestos:

1. Cuando supone un ataque al respeto que el trabajador merece ante sus compañeros de trabajo y ante sus jefes, como persona y como profesional.

2. Supuestos en los que se aprecia una degradación jerárquica y un vaciamiento de funciones en el nuevo puesto asignado.

DUODÉCIMO.- Como señala la STSJ Castilla-León (Valladolid) de 14-02-2007, nº 86/2007, rec. 86/2007:

"Es cierto que la dignidad, entendida desde un punto de vista de psicología subjetiva, es de difícil o imposible valoración. Pero no es esta la perspectiva con la que ha de abordarse esa valoración. La dignidad de la persona es un valor constitucional de primer orden, que el artículo 10.1 de nuestra Ley Fundamental sitúa como fundamento del orden político y de la paz social y, aún cuando no sea un derecho fundamental susceptible de invocación a efectos de un recurso de amparo ( sentencia del Tribunal Constitucional 17/1995, de 24 de enero ), ha de servir como elemento de interpretación inexcusable de cualquier norma de Derecho ( sentencia del Tribunal Constitucional 192/2003, de 27 de octubre ) y, además, habrá de ser interpretado su alcance y efectos

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cuando, como aquí ocurre, la legislación positiva haga expresa remisión a la misma, vinculando ese concepto a determinados efectos jurídicos.

En este sentido ha de decirse que la dignidad tiene un doble alcance, el primero, desde un punto de vista más objetivo, de respeto a la dimensión especíﬁcamente humana de las personas, que no pueden ser objeto de tortura o tratos degradantes, ni reducidas a la consideración de objetos o de mera fuerza de trabajo, como expresa la citada sentencia 192/2003, del Tribunal Constitucional, de 27 de octubre. En segundo lugar , desde un punto de vista subjetivo, la dignidad ha de vincularse con el derecho al honor protegido por el artículo 18.1 de la Constitución (EDL 1978/3879), de manera que excluye aquellas conductas dirigidas a causar perjuicio en la consideración social de la persona o en su autoestima. Desde esta segunda perspectiva, es preciso valorar el contexto en el que se desarrollan las conductas y aplicar sobre las mismas una interpretación teleológica.

Afectan a la dignidad aquellas conductas carentes de justificación práctica y dirigidas esencialmente a perjudicar la autoestima o la consideración en el entorno social de la víctima, de manera que puedan ser equiparadas a injurias no verbales, que señalan a la víctima y la significan frente a los demás o frente a sí misma como objeto de una minusvaloración, de una degradación injustificada en su consideración y valoración en el contexto de relaciones humanas en el que está integrado.

Desde esta segunda perspectiva, ha de rechazarse una interpretación puramente psícologista, que sólo atienda a los efectos sobre el individuo y haga abstracción de todo dato objetivo, puesto que la sensibilidad de las distintas personas es ciertamente variable y también su concepto del honor y la propia dignidad, de manera que conductas que teleológicamente pueden no tener por objeto el causar menoscabo en la consideración social y autoestima y que, valoradas con parámetros de normalidad social no pueden considerarse ilícitas ni atentatorias contra la dignidad, pueden sin embargo causar daño psicológico por la especial predisposición de quien la padece, debido a sus peculiares características. Por todo ello la valoración de estas conductas ha de partir de dos elementos:

a) Una valoración teleológica de la conducta. Esto es, en función del contexto y de los elementos fácticos que consten acreditados, ha de resultar que la ﬁnalidad del autor es esencialmente la de causar un menoscabo en la autoestima o en la consideración social de la víctima, sin que aparezca probado que esa conducta persigue una ﬁnalidad lícita y proporcionada.

b) Una valoración objetiva de los efectos previsibles de la conducta conforme a parámetros de normalidad, todo ello en el concreto contexto social en el que se desenvuelven los protagonistas. Se trata por tanto de excluir la ilicitud de aquellas conductas que en condiciones normales no son susceptibles de producir daño a la dignidad y al honor personal, aún cuando en el caso concreto pudieran llegar a producirlos por la anormal sensibilidad de la víctima, salvo, claro está, en los supuestos en los que el autor de la conducta pueda buscar precisamente aprovecharse de esa especial condición o sensibilidad con ánimo de dañar".

DÉCIMO-TERCERO.- Repasemos los datos relevantes de los que debemos partir para resolver si estamos o no ante una modiﬁcación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio de la dignidad del trabajador.

1.- El actor presta servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad reconocida desde el 2-1-2000, en virtud de relación laboral indeﬁnida, con la categoría de jefe de ventas, percibiendo un salario anual bruto de 45.472,64 euros.

2.- Según la cláusula adicional tercera del contrato ﬁrmado el 1-9-15 se ﬁjaba un sistema de comisiones variables por ventas a razón de un 4% de las bases imponibles de las facturas emitidas por las ventas gestionadas directamente por el trabajador. En 2019 dichas comisiones ascendieron a 8.346,68 euros.

3.- El actor estaba encargado como Jefe de ventas de la marca Luthier de café desde septiembre de 2015, que es la fecha de incorporación efectiva a la empresa. Como equipo de ventas tenía a D. Edmundo y Doña Erica . El Jefe de fábrica era D. Fidel . La empresa se dedica a la actividad del sector de comercio de alimentación.

También se realizaban por la empresa ventas de la marca RAR.

4.- El 10 de febrero de 2020 es contratada como gerente Doña Fátima , a la que se encomienda la gestión comercial, de marketing, la reorganización de la administración, para conseguir una mayor eﬁciencia de la marca de café Luthier, porque no se estaban consiguiendo beneﬁcios. La Sra. Fátima pasó a ocupar el despacho del actor. Los comerciales incluido el demandante disponen de un espacio en el que cuentan con un ordenador que antes no tenían para anotar las visitas y datos de sus clientes. Las funciones del demandante actualmente consisten en ventas a clientes y captación de más clientes de la marca café Luthier.

El representante de la empresa, el Sr. Celso , remitió whatsapp el 7- 3- 20 al Sr. Bernardo recordándole que se centrase en vender en la calle, y dejase los food track (marca Rar). En el momento actual ningún empleado tiene móvil de empresa, la gerente tampoco. Los contactos de los clientes son accesibles a través de una herramienta informática.

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5.- La cartera de clientes cuyas ventas gestionó directamente al actor en el año 2019, estaba formada por los siguientes clientes:

* HONTANARES, S.L.

* MCKORDEL

* CONDUMIOS

* PEPE BOTELLA

* TABERNEROS

* CASCANUECES

* RESTAURANTE LA BUENA VIDA

* RESTAURANTE LA OLMA

* CAFE BABEL

* RESTAURANTE GALA

* VINOTECA RESERVA Y CATA

* Almudena

* ORDAGO

* CLUB 31

* EL VIOLIN

* LA GOURMETA

* RESTAURANTE AINHOA

* DE RAIZ

* LA CABAÑA DE SOTO

* VAN COGH CAFE-LAS MATAS

* PASTELERIA EL ABUELO

* CAFETERIA SANTANDER, S.A.

* HOTEL PRECIADOS

* CENTERPLATE ISG ESPAÑA, S.L.

* María Luisa

* SODEXO IBERIA, S.A.

* RESTAURANTE DE ORIGEN

* HARMONIA ATOCHA

* VIENA CAPELLANES

Dicha cartera de clientes supuso en 2.019 una facturación de 208.666,98 euros.

El 25/02/2020 y mediante comunicaciones emitidas por correo electrónico, la Sra. Fátima efectuó una distribución de todos los clientes de los comerciales, atribuyendo al actor el siguiente listado de clientes:

* HONTANARES, S.L.

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* FREDDO FREDDO-PADRE DAMIAN

* MCKORDEL

* PEPE BOTELLA

* HARMONIA ATOCHA

* LA COCINA DE SAN ROMAN, S.L.

* CASA SUECIA

* PARELI-JUAN BRAVO

* PARELI-GARCIA PAREDES

Dicha cartera de clientes supuso en 2.019 una facturación de 50.349,26 euros".

6.- El actor cedió parte de sus clientes a D. Edmundo .

No reclamó a la empresa las comisiones de años precedentes, dada la situación de la misma. Para el año 2019 el actor ha interpuesto demanda en reclamación de cantidad. Según la facturación de la cuenta de clientes del actor le correspondería un variable para 2019 de 8.346,68 euros.

7.- El demandante inició situación de I.T. por reacción adaptación con alteración emoción y conducta el 6-3-20, por problemática laboral, con tratamiento farmacológico, siendo dado de alta el 11-8-20.

DÉCIMO-CUARTO.- La sentencia de instancia funda la desestimación de la demanda en este punto del debate como sigue:

" No ofrece dificultad considerar que el cambio que se produce con la entrada en la empresa de la gerente conlleva supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Porque aunque formalmente el actor sigue ostentando la condición de Jefe de ventas, de hecho sus funciones primordiales son las de un comercial cuyo objetivo fundamental es la venta a clientes y la captación de un número mayor, siendo así que ciertamente también era su cometido fundamental cuando era jefe de ventas, si bien tenía una labor de dirección y coordinación de la que ahora carece. Pese a ello continúa siendo referente porque asiste a visitas fuera de Madrid, se mantiene el salario y sus comisiones, que a la postre depende de la cartera de clientes que gestione directamente, ya sea en sus circunstancias anteriores o actuales, pero que exigen su trabajo personal y directo. Por tanto, pese a esa modificación que es relevante, no queda empañada su dignidad ni hay menoscabo profesional, teniendo en cuenta que la decisión se toma, según se ha puesto de relieve por los pobres resultados obtenidos en la comercialización y venta de la marca café Luthier que era el objetivo del demandante.

(...). Los datos aportados se sitúan a partir del 10-2-20 con la llegada de la gerente Doña Fátima , que va a pasar a encargarse de la gestión comercial, dirección de marketing y organización de administración, para tratar de obtener eﬁciencia en la comercialización de la marca café Luthier. Desde esa fecha hasta la baja médica que se inicia el 6-3-20 es difícilmente sostenible un conjunto de actitudes o conductas que puedan constituir acoso laboral. La papeleta se interpone el 16-3-20. La situación de la empresa era deﬁcitaria y era preciso adoptar alternativas consecuentes. El actor pasó a desempeñar funciones comerciales y se le destinó físicamente junto al resto de comerciales en iguales condiciones sin que tal ubicación sea denigrante ni vejatoria. Disponía de los mismos elementos que el resto, con un vehículo con GPS como los demás, que si no lo quería en su vida privada, bien pudo comunicarlo. Todos los clientes se redistribuyeron, no sólo los suyos, sino el del conjunto de comerciales. Se trataba de establecer una nueva gestión para relanzar la actividad. No se le privó de asistir a reuniones, ni la entrada en las instalaciones, ni de los contactos de los clientes, disponibles a través de herramienta informática, ningún empleado dispone de móvil, por lo que no está siendo tratado de modo que se le aísle, denigre o menosprecie. El whatssap que le remite el representante de la empresa, es ya posterior a su baja médica, y aunque tosco, es recordatorio de que debe centrarse en las ventas de la marca de café y dejar los Food Track, y aunque puede resultar desagradable no es constitutivo de abuso o acoso.

(..) Se ha producido una modiﬁcación de funciones con la motivación de remontar una situación que no es favorable para la empresa, que desarticula cualquier móvil persecutorio o de perjudicar intencionadamente al trabajador para minar su integridad moral y destruir su estima, atentando contra sus derechos fundamentales.

El único afán de la empresa es economicista y además las nuevas condiciones no son denigrantes, ya que se igualan a otros comerciales, y se mantiene la retribución. Del conjunto de hechos que se han probado no se

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inﬁere una actitud de la empresa que suponga un incumplimiento grave, con quebranto de la integridad moral que tenga encaje en el art. 50.1 c E .T".

DÉCIMO-QUINTO.- Acompaña la razón al trabajador en el quinto motivo, no pudiendo esta Sala compartir los criterios de la sentencia recurrida.

Se ha producido una modiﬁcación sustancial de sus condiciones de trabajo, lo que la propia sentencia de instancia reconoce, y aunque se le mantiene formalmente el salario de su categoría profesional como jefe de ventas continuando siendo referente porque asiste a visitas fuera de Madrid, se le ha rebajado y degradado de categoría de facto por la empresa, unilateralmente, sin contar con su consentimiento, dado que ha pasado a ser un comercial en la calle, privándole de la coordinación y dirección inherente a su categoría de jefe de ventas. Se ha alterado y reducido signiﬁcativamente la cartera de clientes que tenía con ocasión de la nueva reorganización establecida por la gerente que ha pasado a asumir las funciones de la jefatura de ventas que venía ostentado el actor, lo que indirectamente, y por mucho que haya cedido una parte de los clientes a Don Edmundo , supone una reducción de las comisiones variables que tiene derecho a percibir según la cláusula tercera del contrato por importe del 4% de la facturación. Ha sido privado el actor de su despacho y trasladado como tal a un espacio común con el resto de comerciales; tenía un equipo de ventas (Hecho Segundo) y en la actualidad no dispone ya de del mismo, asumiendo la nueva Gerente las funciones de dirigir las acciones de los comerciales.

DÉCIMO-SEXTO.- Pues bien, este conjunto de hechos conforman un serio panorama objetivo, no ya solo de modiﬁcación sustancial de las condiciones de trabajo sin respetar lo previsto en el artículo 41 del ET, sino que ha redundado en menoscabo de la dignidad del trabajador, atentando abiertamente sobre ese derecho que todo trabajador tiene reconocido, faltando al respeto que el actor merece ante sus compañeros de trabajo, sus jefes y clientes, como persona y como profesional, unido al quebranto económico que ello supone, deteriorando su autoestima o consideración social, sin que aparezca probado que esa conducta persiga una ﬁnalidad lícita y proporcionada, por todo lo cual el quinto motivo, y con ello el recurso, se estima, y para calcular la indemnización de la resolución del contrato, equivalente a la indemnización de un despido improcedente, partimos de un salario anual bruto de 45.472,64 euros, a lo que hemos de añadir las comisiones devengadas en 2019 por importe de 8.346,68 euros, (que no están prescritas) haciendo así un total de 53.819, 32 euros, antigüedad de 2-1-2000 y fecha de extinción la de esta sentencia de 18-3-2021, conforme al siguiente desglose según la aplicación informática puesta a disposición de los operadores jurídicos por el CGPJ:

Fecha de inicio: 02/01/2000 Fecha de ﬁnalización: 18/03/2021 Número de días: 7747

Número de meses: 255 Salario bruto: Anual Importe: 53819,32 Salario diario: 147,45 Meses plazo 1: 146 Meses plazo 2: 110.

En deﬁnitiva, la indemnización asciende a 106.164, 14 euros (CIENTO SEIS MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EURO).

Sin costas ( art. 235 LRJS), dado que la parte recurrida no tiene la consideración de parte vencida ( SSTS 18 abril 1994, 21 enero 2002, entre otras).

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F A L L A M O S

Estimamos el recurso de suplicación presentado por Don Bernardo contra sentencia de 5 de octubre de 2020 del Juzgado de lo Social número 41 de los de Madrid, en sus autos 369/2020, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra la empresa RODRIGUEZ A. REYERO ALIMENTACIÓN S.L. y Don Celso , revocando el fallo de la misma para, en su lugar, declarar extinguido el contrato de trabajo del actor en la fecha de esta sentencia, con derecho a percibir una indemnización de 106.164, 14 euros (CIENTO SEIS MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EURO), condenando a la empresa RODRIGUEZ A. REYERO ALIMENTACIÓN S.L a su abono.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certiﬁcaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la uniﬁcación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notiﬁcación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneﬁciario, se identiﬁcará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 28260000000088620.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indeﬁnida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera ﬁrmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos.