Roj: STSJ AR 14/2020 - ECLI: ES:TSJAR:2020:14
Id Cendoj:50297340012020100010Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Zaragoza
Sección:1
Fecha:20/01/2020 Nº de Recurso:673/2019 Nº de Resolución:17/2020
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA Tipo de Resolución:Sentencia
Sentencia número 000017/2020 Rollo número 673/2019
F.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a: Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veinte de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 673 de 2019 (Autos núm. 729/17), interpuesto por la parte demandante Dª Ramona contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Zaragoza de fecha veintidós de febrero de dos mil diecinueve, siendo la parte demandada S.C.L. STIL PARK S.C.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDADSOCIAL en materia de incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ramona contra S.C.L. Stil Park S.C.L., Instituto Nacional de la Seguridad, Tesorería General de la SeguridadSocial, en materia de incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Uno de Zaragoza, de fecha veintidós de febrero de dos mil diecinueve, siendo el fallo del tenor literal siguiente: "QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Ramona , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDADSOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDADSOCIAL, y la empresa SCL STIL PARK, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda."
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"1.- La demandante Dña. Ramona , nacida el NUM000 de 1958, y con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la SeguridadSocial, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de comercial autónoma, venta de pavimentos de madera.
2.- La actora inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 23.12.2015, prorrogada hasta el 22.12.2016., Posteriormente, el 4.01.2017 inició nuevo proceso de IT derivado de
enfermedad común, y en fecha 22.06.2017 solicitó del INSS el inicio de expediente de incapacidad permanente. Iniciado éste, el EVI emitió dictamen en fecha 7.07.2017 determinando para la actora el siguiente cuadro clínico residual, derivado de enfermedad común: FM, SFC, T depresivo mayor intensidad grave, dolor torácico atípico mayo 17 (episodios anteriores sin cardiopatía subyacente), hipotiroidismo en tratamiento sustitutivo, hipofunción vestibular izda; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: artromialgias generalizadas, puntos miofasciales + BA y BM conservado central y periférico, astenia, sueño no reparador, episodio de inestabilidad Romberg -, no se aprecia t depresivo severo ni déficit cognitivo (mnésico, lenguaje...).
3.- El 10.07.2017 el INSS, aceptando la propuesta del EVI, dictó resolución en la que acordaba denegar a la demandante la prestación de incapacidad permanente al considerar que las lesiones que presentaba no alcanzaban un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente en ninguno de los grados previstos en la ley. La demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada en resolución de fecha 22.09.2017.
4.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente propuesta por el INSS es la de 506,63 €, para cuyo cálculo el único periodo que considera en relación con la prestación de servicios de la demandante par la empresa SCL Stilpark es desde 31.01.1984, no considerando ninguno anterior por no hallarse cotizado. 5.- No obstante lo anterior, y en virtud de sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo nº 3 de Zaragoza, de 31.01.1984, en expediente de despido nº NUM003 , se declaró que la demandante había prestado servicios para la empresa Sociedad Cooperativa Limitada Stilpark desde el 1.10.1977 hasta su despido el 21.11.1983. El 20.06.1984 la misma Magistratura dictó resolución por la que acordaba la extinción del contrato de trabajo entre la actora y la indicada empresa con efectos de la fecha de dicha resolución.
6.- El INSS comunicó a la demandante el 22.08.1984 su alta y baja, de oficio, en la empresa SCL Stilpark, en el periodo de 21.01.1981 a 20.06.1984, retrotraída a 21.01.81 fecha de constitución de la sociedad. Posteriormente, en fecha 23.10.1984 el INSS comunicó a la actora alta y baja de oficio en la misma mencionada empresa en el periodo de 1.10.1977 a 20.01.1981.
7.- Si para el cálculo de la base reguladora de la prestación reclamada en autos se computa desde el 1.10.1977, la misma queda fijada en la cantidad no controvertida de 633,03 €, resultado de considerar 10.588 días computables, y un porcentaje del 83,47 %.
8.- La demandante está diagnosticada de trastorno depresivo mayor, de intensidad grave, en seguimiento por consultas de Psiquiatría desde el año 2010, y en tratamiento actual con Valium 10, Tranxilium 5, Orfidal si ansiedad y Cymbalta. La patología cursa con clínica de depresión, insomnio de conciliación y de despertar, ideas de desesperanza y suicidio, e intensa ansiedad. Desde el punto de vista físico, la actora acredita diagnósticos de: -fibromialgia, diagnosticada en el año 2004, con dolores generalizados en zona cervical, trapecios y hombro derecho, astenia y rigidez matutina, así como reducción de señal fisiológica de espacios L3-L4 y L5-S1, por deshidratación, dentro de un contexto degenerativo inicial, por lo que sigue tratamiento en la Unidad del Dolor del Hospital Miguel Servet desde el año 2009, con infiltraciones de corticoide, analgésicos, y toxina botulínica, así como tratamiento farmacológico con Nobritol fuerte y Eferelgan; - crisis de vértigo e inestabilidad por lesión laberíntica izquierda desde el año 2012 -migraña crónica, en tratamiento con Zonegran desde 21.12.2017 -tendinosis de la inserción distal del bíceps crural -angor prolongado por probable vasoespasmo con clínica desde el año1998
9.- La demandante cuenta con permiso de conducir de la clase B, que ha sido interrumpido, al presentar la demandante un certificado médico de 12.06.2017, ante la Jefatura provincial de Tráfico, que informa que la actora no estaría en condiciones de conducir mientras tome el tratamiento que sigue actualmente.
10.- Por resolución del IASS de 13.09.2016 se ha reconocido a la demandante un grado total de discapacidad del 52 % correspondiendo un 48 % a grado de limitación en la actividad, por presentar trastorno del equilibrio, enfermedad crónica, limitación funcional de columna, hipotiroidismo y trastorno de la afectividad.
11.- Con anterioridad al que nos ocupa, se tramitaron a la demandante dos expedientes de incapacidad permanente en el año 2009 y en el año 2013, concluyendo ambos con resolución denegatoria de la incapacidad permanente. A tenor del contenido de los informes del EVI emitidos entonces, en el año 2009 acreditaba cuadro patológico consistente en fibromialgia, angor a frigore por vasoespasmo coronario; y en el año 2013, cuadro consistente en FM, leve lesión laberíntica insuficientemente compensada."
TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por INSS.
PRIMERO.- En junio de 2017 la Sra. Ramona promovió expediente de incapacidad permanente ante el Instituto Nacional de la SeguridadSocial (en adelante "INSS"), el cual concluyó por resolución denegatoria fechada el 10/7/17. Contra ella se interpuso demanda ante el juzgado de lo social nº1 de Zaragoza, reclamando el reconocimiento de dicha prestación en grado de absoluta o, en su defecto, total. Desestimadas ambas por sentencia de 22/2/19, la actora ha recurrido con amparo en los apdos. b) y c) del art 193 LRJS.
SEGUNDO.- La revisión fáctica pedida en la Sala es la siguiente:
1º) Especificar en el primer hecho declarado probado que la profesión de la actora en él reseñada se " desarrollaba de manera personal y directa, careciendo de trabajadores contratados".
La petición indicada se basa en informe de la Tesorería General de la SeguridadSocial donde consta que la Sra. Ramona no figura inscrita como empresaria en el sistema de la SeguridadSocial.
En escrito de impugnación el INSS alega que la actora cuenta desde febrero de 2012 con D. Torcuato como colaborador profesional.
Vista la posición de las parte litigantes, debemos decir que la indicada afirmación del INSS no viene apoyada por la cita de un documento concreto ni se ha pedido su incorporación al relato fáctico por vía del art 197 LRJS, de modo que no la podemos considerar. En cuanto a la solicitud de la recurrente, nos atendremos a lo que dice literalmente el documento oficial en que se basa, dejando constancia de que no figura dada de alta como empresaria.
2º) Sustituir el séptimo hecho declarado probado por este sexto "Para el calculo de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente debe computarse como fecha de inicio de prestación de servicios, el 1.10.1977, por lo que la misma ascendería a la cantidad no controvertida de 633,03 €, resultado de considerar 10.588 días computables, y un porcentaje del 83,47 %".
Comparando este texto propuesto en recurso con el original de sentencia, advertimos que la diferencia radica en que este último se refiere a una hipótesis, condicionada por los hechos declarados probados cuarto y quinto; esto es, la magistrada autora de la sentencia impugnada indica cuál sería la base reguladora que podría reconocerse en caso de que fuesen computables las cotizaciones correspondientes al periodo 1/10/77 a 30/1/84, ya que los posteriores a esta fecha se han computado (HDP 4) pero no los anteriores. Pues bien, con lo indicado en el original de sentencia ya contamos con datos suficientes para resolver.
3º) Se pide ampliar el octavo hecho declarado probado con varias adiciones:
A.- Respecto al cuadro psicológico quiere dejarse constancia de la existencia de "fatiga intensa, déficit funciones cognitivas que afectan a la atención, memoria de retención y concentración".
No cabe esta revisión propuesta a la Sala, por cuanto el segundo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada deja expresa constancia de cómo se ha determinado la situación psíquica de la actora, diciendo: " desde el punto de vista psíquico, ha de advertirse que si bien en los últimos informes emitidos por el Dr. Virgilio (de 20.04.2017 y 8 de febrero y 16 de noviembre de 2018,) se indica que la actora presenta déficit de memoria, atención y concentración, lo cierto es que no consta cuantificado dicho déficit. El perito Dr. Jose Antonio habla en su informe únicamente de dificultad para la concentración y para la fijación, pero no señala ningún déficit, lo que viene a corroborar la conclusión que obtiene el EVI en su dictamen, apoyada por lo que el Facultativo del EVI constata a la exploración de la demandante (informe de 28.06.2017), al señalar que no aprecia déficit cognitivo (mnésico, lenguaje, ...).". Tal razonamiento y la conclusión que de él resulta no merece objeción y, por tanto, se mantiene.
B.- Respecto a las patologías físicas quiere dejarse constancia de la existencia de:
- "En 2018 la fibromialgia es de 18/18 puntos, con índice de dolor generalizado, índice de severidad sintomática 11/12. Parálisis en mano phase + +. Dolor a lapresión 60 mm JG y nula respuesta al tratamiento".
- "Con intolerancia a la Palexia y otros medicamentos".
- " Con evolución tórpida, a pesar del tratamiento practicado en 2015 con inyecciones de dexametasona intrasimpática, sin resultado, y posterior derivación, en el año 2016 al Servicio de Rehabilitación para rehabilitación vestibular, también sin obtener resultado por lo que, tras estos tratamientos, el Especialista considera el cuadro irreversible."
- La migraña es " diaria".
Estas revisiones, basadas en numerosos y distintos documentos médicos, no pueden acogerse porque el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada recoge que " El relato de hechos declarados probados resulta, de acuerdo con el Art 97.2 de la RJS, de la libre y conjunta valoración de la prueba practicada, tomando en consideración los informes médicos obrantes en autos, el expediente administrativo y asimismo, el informe pericial emitido en el acto del juicio por parte de la Dra. Claudia y Dr. Jose Antonio ." El tercer fundamento de derecho de esa resolución judicial insiste en ello. Por tanto, no es posible que la Sala proceda a una nueva valoración de la totalidad de esa prueba documental y pericial ya consideradas por la juzgadora de instancia, pues tal proceder no es propio de un recurso extraordinario como es el de suplicación, salvo acreditación de error manifiesto y determinante en la construcción del relato fáctico efectuado en la instancia, lo que no es el caso. Añadimos a esto que el informe en que se basa el recurso para referirse a la fibromialgia de la Sra. Ramona no habla de "parálisis en manos" sino de "parestesias en manos".
TERCERO.- El recurso solicita el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta a favor de la Sra. Ramona , fundado en el art 194 LGSS, y, de forma subsidiaria, total, fundado en el apartado 3 del mismo precepto legal. Estas peticiones se defienden alegando que las indicadas prestaciones proceden aun cuando no haya prosperado la revisión del relato héctico previamente instada y que el cuadro concurrente es de gravedad notablemente mayor que el apreciado en los expedientes de incapacidad permanente que fueron tramitados a la Sra. Ramona en 2009 y 2013, conforme consta en el noveno hecho declarado probado. El cuadro actual se dice consiste en una patología migrañosa altamente incapacitante, una lesión laberíntica izquierda que condiciona un cuadro de vértigos y un cuadro fibromiálgico que ha ido empeorando progresivamente, el conjunto de lo cual precisa tratamiento en la Unidad de Dolor. Se añade un cuadro psíquico de depresión mayor grave que arrastra intensa tristeza, fatiga intensa, insomnio, ansiedad, ideas suicidas, merma de capacidad de concentración y memoria.
La situación que ha de enjuiciar este Tribunal ha de partir de los datos que recoge el octavo hecho declarado probado y la valoración que de ella efectúa el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, donde se diferencia el alcance atribuido a las lesiones físicas y a las psíquicas. En lo tocante a las primera se indica que impiden la realización de tareas que conlleven esfuerzos físicos, lo cual se comparte, considerando, entre otros extremos, que la antigüedad de la mayoría de las afecciones concurrentes son de larga data y no por ello han impedido el desarrollo de la profesión de trabajadora autónoma dedicada a la actividad de venta de pavimentos de madera, que, como también señala la magistrada de instancia, no requiere el ejercicio de esfuerzos físicos. Por lo que respecta a las afecciones psíquicas hemos de decir que el juego conjunto de los citados hechos declarados probados y fundamento tercero de la sentencia de instancia muestran una afección de entidad, que consideramos incompatible con el desarrollo de la profesión comercial, por cuanto ésta se caracteriza por el trato con clientes, para lo cual es preciso un ánimo y una actitud laboral que no concurre con la Sra. Ramona . Es esa característica de trato con clientes lo que nos lleva a apreciar la existencia de impedimento relevante para el desempeño de la indicada profesión. Pero, precisamente por esa misma razón, consideramos que no hay imposibilidad en el desempeño de otras tareas que no lleven asociada esa circunstancia, idea ésta que se apoya, además, en el hecho de que dentro de las facultades intelectuales superiores la atención y concentración presentan déficit de escasa entidad y no hay ninguna merma de otras facultades como la capacidad de razonamiento o el lenguaje todo lo cual es coherente con el cuadro determinante en su día del grado de discapacidad citado en el décimo hecho declarado probado. En coherencia con lo cual descartamos la existencia de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.
CUARTO.- Llegados a este punto hemos de seguir avanzando en el pronunciamiento que debe adoptar este Tribunal respecto al concreto suplico del recurso. En éste se distinguen dos partes: el grado de incapacidad permanente que se pide atribuir a la Sra. Ramona y la base reguladora para el cálculo de la posible pensión, que se cuantifica en 63303 euros.
Tales peticiones han sido rechazadas por el INSS, indicando respecto a la base reguladora que no cabe tomarla en consideración ( art 143.4 LRJS) por suponer un hecho nuevo que no fue alegado en vía administrativa. Así pues, las decisiones de la Sala a propósito de la base reguladora pedida en recurso serán tanto procesales como sustantivas.
Procesales: El art 143.4 LRJS acuerda respecto al procedimiento de prestaciones de seguridadsocial que " En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad". El caso presente se encuentra en este último supuesto. En el expediente administrativo la Sra. Ramona no especificó la concreta base reguladora que entendía le era aplicable y tampoco en demanda, pero, una
considerado las posteriores a 31/01/84 y no las correspondientes al periodo indicado en los hechos declarados probados cuarto y quinto, razón por la que la demandante pidió al órgano judicial requiriera a la Administración demandada a fin de que precisase a cuánto ascendía la base reguladora en el supuesto de considerar el periodo 1/10/77 a 20/1/81. Así se hizo y a resultas de ello se determinó la base reguladora reclamada en recurso, la cual se debe considerar, dadas las circunstancias indicadas, que justifican la aplicación del art.143.4 LRJS y descartan toda indefensión procesal para el INSS, que es, en definitiva, el fundamento jurídico de dicho precepto.
Sustantivas: La base reguladora reclamada en recurso se ha de reconocer, pero hemos de hacer otras indicaciones adicionales. La falta de afiliación y cotización por el periodo comprendido entre 1/10/77 y 20/1/81 podría plantear una eventual responsabilidad de la empresa que omitió el cumplimiento de tales obligaciones, lo cual es coherente con el hecho de que dicha empresa haya sido codemandada. Ahora bien, ni en recurso ni en la impugnación del mismo se dice nada sobre tal cuestión, de modo que esta Sala tampoco puede examinarla de oficio, debiéndonos limitar a reconocer el derecho de la Sra. Ramona a percibir pensión de incapacidad permanente total calculada sobre la indicada base reguladora.
QUINTO.- Iguales razones a las que se acaban de indicar (falta de planteamiento por las partes procesales) nos impiden pronunciarnos sobre el porcentaje aplicable a dicha base reguladora y los efectos jurídicos. Una y otra son cuestiones de Derecho que la Sala no puede abordar de oficio, máxime considerando la regulación del art 38.1.c) D 2530/70 y que en la sentencia de instancia no quedan resueltos tales extremos.
SEXTO.- No procede la imposición de costas, dada la estimación parcial del recurso y el disfrute del beneficio de justicia de que dispone la recurrente ( art. 235.1 LRJS)
En atención a lo expuesto, F A L L A M O S
Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 673/2019 interpuesto por Dª Ramona contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza de fecha 22 de febrero de 2019, dictada en autos nº 729/2017, correspondiente a juicio promovido por Dª Ramona contra INSS, TGSS, "SCL STIL PARK".
En consecuencia, declaramos a la recurrente en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir la correspondiente pensión calculada sobre una base reguladora de 63303 euros mensuales, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y a proceder a su efectivo pago. Sin costas. Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:
- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.
- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de SeguridadSocial, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".
