1/6
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
RESOLUCIÓN 688/2015
Recurso nº 714/2015 C.A. Illes Balears 40/2015
Resolución nº 688/2015
En Madrid, a 24 de julio de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. D.U.D.L.T., en nombre y representación de la entidad IQ BOARD-TBD, contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas que ha de regir la realización del contrato de “Suministro e instalación de conjuntos formados por pizarras digitales, proyector y ordenador para centros docentes públicos de las Illes Balears" Expediente CONTR20152114, convocado por la Conselleria D'Educació, Cultura i Universitats de les Illes Balears; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. La Conselleria D'Educació, Cultura i Universitats de les Illes Balears convocó, mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el día 13 de junio de 2015 licitación para adjudicar, por procedimiento abierto, el contrato de suministros arriba referido, con un valor estimado de 247.909,09 € a tramitar de acuerdo con los preceptos de la Ley de Contratos del Sector Público -cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante) fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre- y con las demás normas de desarrollo aplicables a los poderes adjudicadores que tienen el carácter de Administración Pública.
Segundo. El día 22 de junio de 2015 se anuncia ante este Tribunal el recurso especial en materia de contratación por la empresa recurrente contra los Pliegos del contrato, y tiene entrada el día 23 del mismo mes el escrito del recurso. El recurrente impugna el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) y el Pliego Prescripciones Técnicas (en adelante PPT). En particular, el punto A.2.12 del PCAP, que se refiere a los criterios de adjudicación del contrato y atribuye 1,5 puntos, sobre 7,20 que se asignan a las mejoras valoradas de forma objetiva, a la “inclusión de una licencia de uso del programa Smart Notebook v.11 con la pizarra digital interactiva”, asignando 1,5 si se incluye la licencia, y 0 en caso contrario. Se impugna también expresamente el último punto de la página 15 del Anexo II del PPT, relativo a las características relacionadas con los criterios de valoración de las ofertas, y que obliga a especificar sí o no según se incluya, o no, la mencionada licencia.
Tercero. La Secretaría del Tribunal no ha dado traslado del recurso interpuesto, puesto que, según certifica el órgano de contratación, no consta la entrada de propuesta u oferta alguna en el registro del mismo.
Cuarto. Por resolución de la Secretaria, por delegación del Tribunal, de 13 de julio de 2015, a instancias de la recurrente, se adoptó la medida provisional de suspensión del expediente de contratación al amparo de los artículos 43, 46 y 47.4 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en relación con el Convenio suscrito entre la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y el Ministerio Hacienda y Administraciones Públicas, publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 19 de diciembre de 2012.
Segundo. En aplicación del artículo 42 del TRLCSP ha de entenderse que el recurrente ostenta legitimación activa para la interposición del recurso.
Tercero. Se recurre el PCAP y el PPT que ha de regir la realización de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada, por lo que nos encontramos ante un acto recurrible por esta vía, de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 40.2.a) del TRLCSP. Se han cumplido las prescripciones del plazo establecidas en el artículo 44 del TRLCSP.
Cuarto. Una vez examinadas las cuestiones formales. Se pasa a estudiar el fondo del recurso. Considera el recurrente que los puntos del PCAP y del PPT que expresamente impugna, favorecen a la marca Smart, empresa competidora, en base a los siguientes argumentos: Otorgar nada menos que 1,5 puntos al hecho de tener la licencia de Smart Notebook, favorece indiscutiblemente a este competidor que cumple, sin coste adicional alguno, a diferencia de los restantes, con este requisito. No se explica por qué se introduce un criterio de puntuación a medida de unos de los competidores alterando sin justificación la competencia y favoreciendo a uno de los seguros competidores del concurso. Los archivos son propiedad de Smart y el software de esta marca sólo permite esa importación a sus equipos y a los de las empresas con las que llegan a un previo acuerdo comercial. Lo dicho supone que ese requisito sitúa a Smart en una posición de ventaja injustificada en perjuicio de otros competidores, si finalmente no autoriza tal importación. Ello significa que Smart puede, de facto, excluir a competidores sino concierta con ellos tal posibilidad, o imponer unos costes elevados para otorgar la autorización, lo que distorsionaría ilegítimamente la competencia. En definitiva, se concluye por la empresa que “estas cláusulas limitan la igualdad de acceso de los licitadores, sin justificar siquiera por qué esas cualidades del programa sirven mejor que otras al objetivo de informatización de las aulas a que se destina el programa, estableciendo deliberadamente una ventaja competitiva frente al resto de licitadores. Supone un requisito ilegal y desproporcionado, puesto que en lugar de pedir un programa más abierto, compatible con los demás que operan en el mercado, se valora concretamente el tener o no tener la licencia de Smart Notebook. Con ello, se utiliza un equipo y una aplicación específica como el referente óptimo al que los demás deben ajustarse, dando por hecho que esos programas constituyen el ideal al que han de ajustarse todas las ofertas”. “De mantenerse las previsiones del PPA y del PPT que se impugnan, se estará fomentando que Smart continúe siendo predominante en las aulas informáticas de los centros docentes, impidiendo la igualdad de acceso de los licitantes y la libre
3/6 concurrencia entre los diferentes productos existentes en el mercado”. Se alega, en conclusión, la vulneración del artículo 117, apartados 2 y 8 del TRLCSP, y de los artículos 18 y 42 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero. Se trae a colación en fundamento de lo alegado las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2005 y de 28 de enero de 2014.
Quinto. El órgano de contratación, por su parte, niega la alegación en que sustenta la petición de nulidad la empresa recurrente, y, tras examinar las razones esgrimidas, afirma, fundamentalmente y en síntesis: desde 2009, se empezó a desarrollar el Plan de Modernización Educativa y se han llevado a cabo unas 2.613 instalaciones de aula digital en las aulas de Educación Primaria y Educación Secundaria Obligatoria de los centros educativos públicos de las Illes Balears. Estas instalaciones fueron licitadas en diversos concursos públicos. Algunas aulas todavía no se han dotado de estos medios y también hay que considerar el aumento de matrículas, que obliga a instalar nuevas aulas digitales para procurar igualdad de medios a todos los alumnos. Como consecuencia de los concursos licitados, resultó que las empresas adjudicatarias licitaron todas ellas con una pizarra digital de la marca Smart e incluyeron el software de pizarra digital Smart Notebook. En todos los centros públicos de educación primaria y educación secundaria se celebraron cursos de formación para el profesorado sobre el manejo de este programa. Se trata pues de un programa muy conocido y ampliamente utilizado. También es un software que tiene muy buenas valoraciones por parte de los profesores. El expediente CONTR-2013-4414 (en el que se licitaron 42 aulas digitales) y el que motiva este recurso (CON FR-2015-211z1, en el que se licitan 101), según reflejan sus respectivas memorias justificativas de inicio de expediente, tienen por objeto completar el despliegue de aulas digitales en segundo de primaria y subsanar la falta de estos equipamientos en los centros que han sufrido un aumento en los grupos de escolarización en los cursos que van desde segundo de primaria hasta cuarto de secundaria obligatoria. Se trata pues de completar un despliegue ya iniciado Se finaliza el informe diciendo: “Estas tres razones (el despliegue formativo realizado, la conveniencia de uniformidad en los entornos de trabajo y el hecho de que se trata de completar un despliegue ya iniciado) motivaron la decisión de incluir la valoración de un determinado software en los criterios de adjudicación del concurso. El pliego no exige la inclusión de dicho software sino simplemente se valora su incorporación con 1.5 puntos sobre 10 (un 15% del total). No se trata pues de un requerimiento del pliego que limite la libre concurrencia; se trata simplemente de una mejora opcional valorada. Pensamos que las razones antes expuestas debían de tener su peso en el concurso y que las empresas que quieran obtener el contrato sin incluir este software, deben ser mucho más competitivas en otros aspectos para compensar este déficit.”
Sexto. Entrando sobre el fondo del asunto, hay que señalar que este Tribunal ya se pronunció sobre un recurso similar en la Resolución 609/2015, de 29 de junio de 2015, Recurso 590/2015. Y, tal como decíamos en la resolución citada, “Olvida el recurrente que según el artículo 1 del TRLCSP, el régimen jurídico que rige la materia no tiene como único fin el garantizar que la contratación en el Sector Público se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, sino también “asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la
definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.” “En el presente caso, por lo que resulta del expediente, el órgano de contratación ha fijado previamente, de manera clara e identificable en el PPT, así como en el PCAP, la necesidad a atender en uso de la discrecionalidad que legalmente se le reconoce para definir cuál es el interés público a satisfacer con el contrato de suministro. Se ha establecido el objeto del contrato con precisión y para garantizar que los bienes a suministrar van a ser adecuadamente utilizados por sus destinatarios, profesorado y alumnos, conocedores de una tecnología determinada y que aquellos no van a quedar en desuso convirtiendo un gasto público en un despilfarro de fondos públicos.” Este razonamiento no es baladí, no cabe ignorarlo sin más y cobra especial trascendencia en tiempos como los actuales de duros recortes presupuestarios en el Sector Público. Ya decíamos en nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, (fundamento octavo) “que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: “La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad”. En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: “Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida”. En definitiva, para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma.” Y en la Resolución 250/2015, de 23 de marzo, citando la Resolución 756/2014, decíamos que “Pues bien, debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP.
5/6 Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él (Resolución 756/2014, de 15 de octubre). […] La concurrencia en los contratos no pasa necesariamente porque todos los licitadores puedan ofertar a todos los lotes.” En el mismo sentido la Resolución 652/2014. Por consiguiente, desacierta del todo el recurrente cuando afirma que el órgano de contratación otorga “deliberadamente una ventaja competitiva frente al resto de licitadores”. Sobre el ánimo de mejorar a unos licitadores sobre otros no se aporta prueba alguna, realizándose solo meras afirmaciones, y, además, se confunde el ánimo con la discrecionalidad que, como se ha dicho, legítimamente corresponde al órgano de contratación para definir el objeto del contrato.
Séptimo. Por tanto, con base en la doctrina expuesta, y analizando las circunstancias que concurren en este caso concreto, único modo de afrontar el presente recurso, tal y como razonábamos en nuestra Resolución número 900/2014, de 4 de diciembre, debemos desestimar el recurso interpuesto contra los puntos consignados del PCAP y del PPT pues no hay vulneración del artículo 117.2 y 8 del TRLCSP. Hay que decir que la jurisprudencia recogida en el recurso no resulta de aplicación, pues, recogiendo el criterio sentado en la Resolución 609/2015, no se está limitando la licitación exclusivamente al suministro de un software determinado, ni se exige ni se impone una marca o un producto, tampoco se acordará la exclusión sin no se presenta una oferta que carezca de la licencia del software en concreto. No estamos ante una prestación o elemento que se integre específicamente en el objeto del contrato, sino que, tal y como expresamente se prevé en el PCAP, el hecho de que los productos que ofrecen los licitadores incluyan la licencia de uso con aquellas tecnologías con las que ya opera el órgano de contratación (Notebook de Smart), es una mejora a la que se atribuye una valoración objetiva. Los argumentos que expone el recurrente no son por consiguiente de aplicación al Pliego, La mejora en cuestión cumple con lo exigido por los artículos 147 del TRLCSP, cuyo apartado primero dice que “Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad”. Según Resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 45/2015, por “mejora hay que entender todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado en las prescripciones que definen el objeto del mismo. Es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a qué criterios se valoran tales circunstancias.” Por otro lado, la valoración de la mejora viene expresamente prevista en el PCAP y valorar con 1,5 puntos sobre 7,20 (se reparten 10 puntos en total) que son asignados mediante fórmulas automáticas, impide apreciar un claro beneficio a favor de la marca en concreto, siendo perfectamente posible que, como consecuencia del expediente de contratación, resulte adjudicataria una empresa cuyo producto no ofrezca la mejora y carezca de la licencia que haga compatible el producto ofrecido con la situación actual de los centros destinatarios y las preferencias de sus usuarios. No es posible concluir, a la vista de lo expuesto, que el resultado de la licitación pueda predeterminarse de antemano. Finalmente, destacar que decíamos en la Resolución 548/2014 que, para apreciar la limitación de la libre concurrencia o vulneración del principio de igualdad de los licitadores, es necesario acreditar que los
requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, lo que no ocurre en el presente caso.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. D.U.D.L.T., en nombre y representación de la entidad IQ BOARD-TBD, contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas que ha de regir la realización del contrato de “Suministro e instalación de conjuntos formados por pizarras digitales, proyector y ordenador para centros docentes públicos de las Illes Balears" Expediente CONTR20152114, convocado por la Conselleria D'Educació, Cultura i Universitats de les Illes Balears. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento acordada de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 101.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
