Roj: STSJ BAL 1/2016 - ECLI:ES:TSJBAL:2016:1
Id Cendoj:07040330012016100001
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede:Palma de Mallorca
Sección:1
Fecha:13/01/2016 Nº de Recurso:358/2015 Nº de Resolución:2/2016
Procedimiento:Recurso de Apelación Ponente:FERNANDO SOCIAS FUSTER Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SJCA, Palma de Mallorca, núm. 2, 09-06-2015, STSJ BAL 1/2016
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00002/2016 APELACIÓN
Rollo Sala Nº 358/2015 Autos Juzgado PA nº 263/2013 SENTENCIA Nº 2
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 13 de enero de 2016.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D. Lorenzo representado por la Procuradora Dª Joana Socías Reynés y asistido de la Letrado Dª Jimena Morlans Olmos; y como Administración demandada apelada la General del ESTADO, representada y asistida del Abogado del Estado.
Constituye el objeto del recurso:
1º) La Resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares de fecha 9 de julio de 2013, dictada en el expediente número NUM000 , por la que se acordó la extinción de la autorización de residencia temporal
2º) La Resolución de 20/08/2013, dictada en el expediente NUM001 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que acordó inadmitir a trámite la solicitud de autorización de residencia y trabajo, formulada por el Sr. Lorenzo .
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO . La sentencia Nº 249, de fecha 9 de junio de 2015 dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"INADMITIR EL RECURSO interpuesto por D. Lorenzo , nacional de Marruecos, NIE NUM002 , frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares de fecha 9 de julio de 2013, dictada en el expediente número NUM000 , por la que se acordó la extinción de la autorización de residencia temporal concedida desde que la misma generó efectos, por haberse interpuesto el recurso fuera de plazo.
INADMITIR EL RECURSO interpuesto por D. Lorenzo , nacional de Marruecos, NIE NUM002 frente a la Resolución de 20/08/2013, dictada en el expediente NUM001 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que acordó inadmitir a trámite la solicitud de autorización de residencia y trabajo, por falta de competencia territorial de este Juzgado. "
SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 12 de enero de 2016.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar:
1º) Que en fecha 1 de septiembre de 2011 la Delegación del Gobierno en Illes Balears concedió al Sr. Lorenzo , ciudadano marroquí, una autorización de residencia temporal y de trabajo (segunda renovación) con vigencia desde el 29.08.2011 al 28.08.2013
Para la concesión de dicha autorización se tomó en consideración el contrato de trabajo suscrito por el interesado con la empresa PROYECTOS INDUSTRIALES BIASE,S.L.U..
2º) Que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Illes Balears emite informe de fecha 22.11.2011, del que resulta que la indicada empresa sería " ficticia, creada en fraude de Ley y que bajo una apariencia de legalidad no desarrolla actividad empresarial alguna, con simulación de contratación laboral de trabajadores con el fin de percibir Prestaciones de Seguridad Social u otros beneficios contemplados en la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero...."
3º) A la vista del anterior informe la Oficina de Extranjería procede a la apertura de procedimiento de extinción de autorización administrativa conforme a lo previsto en el art. 162.2,c del RD 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
4º) Tras trámite de audiencia del interesado (ofrecido por vía edictal al no localizarse en su domicilio) se dicta la resolución impugnada en sede jurisdiccional, esto es, la de la Delegación del Gobierno de Illes Balears, de fecha 9 de julio de 2013, por medio de la cual se extingue la autorización de residencia temporal. Se acuerda la extinción por considerar que el recurrente había participado en simulación de relación laboral.
5º) Disconforme con la indicada extinción se interpone recurso contencioso-administrativo en el que se solicitará la anulación de la revocación del permiso de residencia y de trabajo.
6º) Posteriormente, el indicado ciudadano solicitó el 7 de agosto de 2013 y ante la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, autorización de residencia de larga duración, lo que le fue denegado por resolución de 20/08/2013, dictada en el expediente NUM001 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que acordó inadmitir a trámite la solicitud de autorización de residencia y trabajo, formulada por el Sr. Lorenzo , con base a que el permiso anterior sobre cuya base se pretendía el nuevo, le había sido extinguido.
7º) También disconforme con esta segunda resolución, se interpone recurso contencioso-administrativo contra la misma, acumulándola al anterior.
La sentencia apelada apreció la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo frente a las dos resoluciones, por cuanto "En atención a lo anteriormente expuesto, se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la Resolución de 20/08/2013, dictada en el expediente NUM001 , por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que acordó inadmitir a trámite la solicitud de autorización de residencia y trabajo, por falta de competencia territorial de este Juzgado. A su vez, se declara inadmisible el recurso frente la Resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares de fecha 9 de julio de 2013, dictada en el expediente número NUM000 , por la que se acordó la extinción de la autorización de residencia temporal concedida desde que la misma generó efectos, por haberse interpuesto el recurso fuera de plazo."
La recurrente en apelación invoca que el recurso no es inadmisible frente a ninguna de las dos resoluciones, pues frente a la resolución de 9 de julio de 2013, el recurso contencioso-administrativo sí se interpuso en plazo de los dos meses y porque cabía acumular el recurso frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que trae causa de la anterior.
SEGUNDO. ACERCA DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO EN PLAZO, FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE 9 DE JULIO DE 2013.
La resolución de 9 de julio de 2013 de la Delegación del Gobierno en Illes Balears, fue notificada por medio de publicación en el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería el 27/07/2013 (al ser desconocido el destinatario en el domicilio en su día designado).
Conforme a la Disposición Adicional Quinta del RD 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España " Cuando no se hubiese podido practicar la notificación de las resoluciones en los procedimientos regulados en el presente Reglamento, la notificación se hará por medio de anuncio en el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería.
Transcurrido el periodo de veinte días naturales desde que la notificación se hubiese publicado en el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería se entenderá que ésta ha sido practicada, dándose por cumplido dicho trámite y continuándose con el procedimiento, o iniciándose, en su caso, el plazo para interponer el recurso que proceda ".
Es decir, el cómputo del plazo para interponer el recurso que proceda se inicia a los veinte días naturales de la publicación. Para nuestro caso, publicado el 27 de julio de 2013, el plazo para recurrir en vía contencioso- administrativa se iniciaba el 18 de agosto de 2013, pero al ser el mes de agosto inhábil, es de aplicación lo dispuesto en el art. 128,2º de la LRJCA conforme al cual " durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley salvo para el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales en el que el mes de agosto tendrá carácter de hábil". Así pues, el plazo de los dos meses para interponer el recurso contencioso- administrativo empezó a correr el 1 de septiembre de 2013, siendo la fecha límite para interponer el contencioso, el 1 de noviembre de 2013.
El recurso contencioso-administrativo tuvo entrada en el Juzgado Decano de los de lo contencioso- administrativo, el 31 de octubre de 2013, es decir, dentro de plazo.
Procede así, revocar al sentencia apelada en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso frente a la resolución de 9 de julio de 2013 de la Delegación del Gobierno en Illes Balears, lo que obliga aquí a entrar en el fondo.
TERCERO. PRUEBA RELATIVA A LA SIMULACIÓN DE RELACIÓN LABORAL.
En primer lugar, el recurrente invoca que en el expediente de revisión de la autorización, no se le concedió trámite de audiencia. No obstante, a los folios 37 y 38 del expediente consta que al no ser localizado en el domicilio designado en su día, se practicó la notificación del ofrecimiento de trámite de audiencia por medio de anuncio en el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería.
Ya en cuanto al núcleo de la cuestión litigiosa el recurrente invoca que la relación laboral no fue ficticia, como se ha demostrado mediante el sobreseimiento de la causa penal seguida frente a ciudadanos extranjeros contratados por la misma empresa PROYECTOS INDUSTRIALES BIASE,SLU.
No obstante, que no haya base para sostener la acusación penal, en el que rige el principio de presunción de inocencia, no implica necesariamente que la resolución administrativa que resuelve el permiso sea disconforme a derecho. En este punto, en reiteradas sentencias de esta Sala ya hemos apuntado el criterio respecto la carga de la prueba con respecto a la realidad de la prestación laboral. Partiendo de la premisa de que no estamos en procedimiento sancionador, sino en procedimiento de extinción de autorización administrativa
conforme a lo previsto en el art. 162.2,c del RD 557/2011, de 20 de abril , ello comporta que la carga de la prueba para acreditar los hechos objeto de debate no sólo recae en la Administración.
Concretamente, una vez que la Administración pone de manifiesto que la empresa contratante carece de actividad y que no se localiza centro de trabajo alguno, sin duda quien tiene la facilidad probatoria respecto a la realidad -y no ficción- de la prestación laboral es el propio trabajador, que podría aportar pruebas de que efectivamente trabajó. Podría aportar testigos acreditando su actividad, acreditar el ingreso de salarios, etc.
Una vez que la Administración demuestra que la empresa supuestamente contratante no tiene actividad alguna, que no paga las cotizaciones sociales ni impuestos, ni presenta contabilidad alguna de una supuesta actividad empresarial, sin duda la dificultad de probar un hecho negativo (no prestación laboral real) contrasta con la facilidad que para el trabajador supone acreditar un hecho positivo como lo es la efectividad y realidad del trabajo realizado, por lo que los elementos acreditados por la Administración en conjunción con la falta de prueba en contrario por parte de quien puede hacerlo con facilidad, revierten a favor de la tesis de la Administración.
Es decir, si en el procedimiento penal la carga de la prueba recae en la acusación y la falta de prueba de imputación determina el sobreseimiento de la causa penal, en el presente procedimiento administrativo es el particular interesado el que debe rebatir los abundantes indicios presentados por la Administración respecto a que el contrato laboral suscrito no se corresponde con la prestación laboral real.
A diferencia de otros supuestos conocidos por esta Sala (como el que motivó la sentencia de fecha 22 de octubre de 2014, dictada en la apelación 174/2014 ), en el caso que nos ocupa el Sr. Lorenzo no acredita haber trabajado para la empresa que le contrató. No ha identificado la concreta obra en la que realizó su prestación laboral durante el período indicado, así como tampoco acredita el cobro de salarios con los correspondientes recibos. No presenta pruebas testificales fiables o cualesquiera otras acreditativas de la prestación de trabajo durante tan prolongado espacio de tiempo. Algo que no sería difícil para el recurrente, salvo que la relación laboral fuera ficticia.
Alega el recurrente que no sabía ni podía saber que la empresa que le contrató era "ficticia", pero no es este conocimiento el que se le exige para la extinción del permiso. La ficción que determina la extinción radica en la propia relación laboral, es decir, que no haya trabajado para la mencionada empresa y, repetimos, que ante la acredita ficción de la empresa es presumible que esta simulación se extienda a la supuesta relación laboral.
Presunción no destruida por quien estaba en condiciones de hacerlo.
El recurrente afirma que sí trabajo, al parecer para persona distinta de la que formalmente le contrató, pero no puede identificar al empleador real. Tampoco puede identificar las obras en que prestó su actividad laboral como peón de construcción.
Procede así, la desestimación del recurso de apelación en este punto.
CUARTO. LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN BARCELONA.
Nos referimos ahora a la Resolución de 20/08/2013, dictada en el expediente NUM001 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que acordó inadmitir a trámite la solicitud de autorización de residencia y trabajo, formulada por el Sr. Lorenzo .
Conforme al art. 14.1. Primero de la LRJCA sobre la competencia territorial, determina que el conocimiento del recurso contencioso-administrativo incumbe al Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.
La referencia "al acto originario impugnado" que se cita en el punto 2 del art. 14, no opera aquí por cuanto se refiere al acto administrativo previo al que resuelve el recurso de alzada. Además, no se esta en el caso de que el acto originario afectase a una pluralidad de destinatarios. En definitiva, no opera el art. 14,2º LRJCA por lo que no hay alteración de la regla competencial ordinaria del punto 1º del mismo artículo.
Procede así, confirmar la sentencia apelada en este punto.
QUINTO. COSTAS PROCESALES.
En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, y ante la estimación parcial del recurso de apelación, no procede expresa imposición de costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S
1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.
Lorenzo econtra la sentencia Nº 249, de fecha 9 de junio de 2015 dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma , la cual se CONFIRMA en cuanto al pronunciamiento Segundo ("INADMITIR EL RECURSO interpuesto por D. Lorenzo , nacional de Marruecos, NIE NUM002 frente a la Resolución de 20/08/2013, dictada en el expediente NUM001 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que acordó inadmitir a trámite la solicitud de autorización de residencia y trabajo, por falta de competencia territorial de este Juzgado") y se REVOCA en cuanto al pronunciamiento Primero y en su lugar se acuerda:
DESESTIMAR EL RECURSO interpuesto por D. Lorenzo , nacional de Marruecos, NIE NUM002 , frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares de fecha 9 de julio de 2013, dictada en el expediente número NUM000 , por la que se acordó la extinción de la autorización de residencia temporal concedida desde que la misma generó efectos.
2º) No ha lugar a expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.
Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr.
D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.
