RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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Recurso nº 747/2015 C.A. Cantabria 20/2015 Resolución nº 777/2015

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 4 de septiembre de 2015.

VISTO el recurso interpuesto por D. P. M. M., en nombre y representación de SANOFI PASTEUR MSD, S.A.U, frente al Protocolo del Contrato Derivado del Acuerdo Marzo para la adquisición de vacunas de calendario y otras para la Comunidad Autónoma de Cantabria en 2015 y parte de 2016, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. El Gobierno de Cantabria, a través de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, firmó en fecha 21 de octubre de 2014, Acuerdo con el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad para fijar las condiciones de adquisición de vacunas de calendario y otras.

Segundo. Como consecuencia de dicho Acuerdo se suscribió un Acuerdo Marco para la selección de suministradores de vacunas de calendario y otras para determinados órganos de contratación de la Administración General del Estado, las ciudades de Ceuta y Melilla y varias Comunidades Autónomas, que fue formalizado el día 10 de marzo de 2015 con las empresas adjudicatarias, entre ellas, la recurrente.

Tercero. El 9 de junio de 2015, la Consejera de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Cantabria firmó el Protocolo de Contratos Derivados del Acuerdo Marco para la adquisición de vacunas de calendario y otras para el año 2015 y parte del 2016.

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En el párrafo VI de dicho protocolo, Criterios de Adjudicación, respecto al Lote 1 (vacuna Hexavalente), se indica “En base al apartado 2.13 de las Prescripciones Técnicas del Acuerdo Marco, sólo se pedirá oferta a GLAXOSMITHKLINE, S.A., pues la vacuna del otro adjudicatario (SANOFI PASTEUR MSD, S.A.U) no se ajusta al calendario vacunal de Cantabria, pues exige un recuerdo de Hepatitis B en el segundo año de vida y su pauta es de 4 dosis en lugar de 3..:”

Cuarto. El 23 de junio de 2015 SANOFI PASTEUR MSD S.A.U anuncia que intepondrá recurso especial en materia de contratación . El 2 de julio de 2015 tiene entrada en el Registro del Tribunal Central de Recursos Contractuales, escrito de D. P. M. M., en nombre y representación de SANOFI PASTEUR MSD, S.A.U. interponiendo recurso especial en materia de contratación contra el Protocolo del Contrato Derivado del Acuerdo Marco para la adquisición de vacunas de calendario y otras para la Comunidad Autónoma de Cantabria en 2015 y parte de 2016.

Quinto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados para que en el plazo de cinco días hábiles realizara las alegaciones que estimaran oportunas, sin que se haya evacuado el trámite conferido.

Sexto. Por Resolución de fecha 21 de julio de 2015 la Secretaria del Tribuna, por delegación de éste, resolvió conceder la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación del Lote 1, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP)

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP y en el Convenio de Colaboración suscrito entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Cantabria sobre atribución de competencia de recursos contractuales y publicado en el Boletín Oficial del

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Estado el 13 de diciembre de 2012, por Resolución de 5 de diciembre de 2012, de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Segundo. Conforme al artículo 42 del TRLCSP podrá interponer recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso. Tal circunstancia concurre en la recurrente licitadora.

Tercero. El recurso se interpone frente al Protocolo del Contrato Derivado del Acuerdo Marco para la adquisición de vacunas de calendario y otras para la Comunidad Autónoma de Cantabria en 2015 y parte de 2016. Se trata de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada y, por tanto, recurrible de acuerdo con el artículo 40 del TRLCSP.

Cuarto. Se han cumplido todas las prescripciones formales y de plazo establecidas en el artículo 44 del TRLCSP.

Quinto. La recurrente sostiene dos motivos para la impugnación del Protocolo. En primer lugar indica que el Protocolo excluye injustificadamente a la empresa recurrente de la licitación al Lote 1, vacuna hexavalente, alegando que la ficha técnica de su vacuna y de la empresa a la que se le ha pedido oferta es exactamente igual. En segundo lugar, alega que en relación al Lote 2, el PCD concede 20 puntos a las prestaciones con tres o más antigénicos de tosferina y 0 puntos a las que contengan dos o menos, afirmando que dicho criterio de adjudicación no es equilibrado y quiebra los principios de igualdad y no discriminación consagrados en el TSLCSP.

Sexto. En relación con el primer motivo, relativo a la exclusión de su vacuna del Lote 1, debemos partir de que la inclusión de la vacuna hexavalente de la recurrente en el acuerdo marco no implicaba adjudicación automática de los contratos derivados de dicho acuerdo. Es necesario conocer si el suministro de vacunas ofertado por cada adjudicatario coincide con el calendario vacunal de la Comunidad Autónoma de Cantabria. De hecho, la cláusula 2.13 del Pliego de Prescripciones Técnicas preveía expresamente la posibilidad de excluir determinados productos que no se ajustaran al calendario de vacunación.

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Según la ficha técnica de la vacuna Hexyon, que obra en el expediente administrativo como Documento nº 5, la posología de la vacuna exige una dosis de recuerdo después de las tres dosis de vacunación primaria. Por su parte, el calendario vacunal de la Comunidad Autónoma de Cantabria, que obra en el expediente como documento nº 6, indica únicamente tres dosis.

Existe, además, certificación de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS), emitida el 8 de julio de 2015, a solicitud del jefe de Servicio de Salud de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria, que indica que “ La única vacuna hexavalente que se adapta a la pauta de tres dosis de hepatitis B del calendario del Sistema Nacional de Salud es Infarix Hexa, polvo liofilizado y suspensión para reconstituir en una suspensión inyectable en jeringa precargada suministrada por el Laboratorio Glaxosmithkline Biologicals, S.A”

Por todo ello entiende este Tribunal que nos encontramos ante un motivo de exclusión previsto expresamente en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

No debemos olvidar que el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón se ha pronunciado recientemente sobre esta misma cuestión, relativa a la misma empresa recurrente, que fue excluida por el mismo motivo en el procedimiento de licitación del suministro de vacunas de la Comunidad Autónoma de Aragón. En concreto en el Acuerdo 69/2015, de 17 de junio de 2015, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por SANOFI PASTEUR MSD, S.A.U, frente al procedimiento de licitación denominado «Suministro de vacunas de calendario y otras. Aragón 2015» (Lotes 1 y 11), tramitado mediante Protocolo de contrato derivado del Acuerdo Marco promovido por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, y convocado por el Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón”.

Por su claridad expositiva y por tratar exactamente la misma cuestión planteada en este recurso, resulta de interés recordar lo resuelto en el Fundamento Cuarto del Acuerdo:

“Resta por analizar la pretensión de SANOFI respecto a si el Protocolo excluye injustificadamente a su vacuna de la licitación al Lote 1, vacuna hexavalente, por no cumplir las características requeridas en la pauta de vacunación frente a la hepatitis B

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recogida en el calendario de vacunación de Aragón (0-2-6 meses). Por el contrario, el Protocolo indica que la única vacuna autorizada en España que cumple esta pauta de vacunación es la Infarix-Hexa de GLAXOSMITHKLINE.

La recurrente afirma que, a la vista de las Fichas técnicas de ambos productos que aporta, puede comprobarse que la pauta de vacunación es idéntica en ambos.

Para resolver esta cuestión hay que partir de la cláusula 2.13 del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) que rige el Acuerdo Marco, que permite excluir determinados productos del contrato derivado «Los laboratorios deberán ajustar los productos que opten a alguna adjudicación al calendario de vacunación sistemática infantil vigente en las diferentes CC.AA., pudiendo éstas excluir, en los correspondientes contratos derivados, aquellos productos que no se ajusten al calendario de vacunación, así como aquellos productos que no tengan demostrados estudios de compatibilidad entre las diferentes vacunas que se administran de manera concomitante».

(…) A la vista de la fundamentación de las partes y de lo dispuesto en la cláusula 2.13 del PPT, concluye este Tribunal que queda probado que la vacuna de SANOFI al Lote 1 no cumple con el calendario de vacunación sistemática infantil vigente en Aragón, por lo que la exclusión de esta vacuna en este procedimiento es correcta y procede desestimar en consecuencia este motivo de recurso.”

Por todo ello, considera este Tribunal que debe ser desestimado el primer motivo de impugnación invocado.

Séptimo. En relación con el segundo motivo, la empresa recurrente alega que el criterio de adjudicación previsto en el punto 5 de la Cláusula VI del Protocolo no contiene una valoración equilibrada e infringe los principios de igualdad y no discriminación consagrados en el TRLCSP. Invoca trato desigual y afirma que la cantidad de componentes antigénicos de tosferina no altera la eficacia de la vacuna.

Decíamos en nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, (fundamento octavo) “que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en

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este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: “La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad”.

En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación.

Cabe así citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: “Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida”. En definitiva, para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma.

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El Acuerdo 75/2014, de 2 de diciembre de 2014, del Tribunal de Contratos Administrativos de Aragón, por su parte, afirmó. “En primer lugar, como ya ha venido declarando este Tribunal desde su Acuerdo 1/2011, el artículo 1 TRLCSP establece como uno de su fines, el de garantizar los principios de «libertad de acceso de los licitadores, no discriminación e igualdad de trato de los candidatos». En el mismo sentido, el artículo 139 TRLCSP, al referirse de modo concreto a los procedimientos de adjudicación, dispone que «los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia». La de igualdad de trato implica, no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad económica, sino también que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de dicha actividad. Principio de igualdad de trato, que es la piedra angular sobre la que descansan las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como ponen de relieve las Sentencias del TJCE de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otro, y de 19 de junio de 2003, GAT. La aplicación de este principio, es de gran importancia práctica, y es bajo estos parámetros como deben redactarse los pliegos de prescripciones técnicas, conforme a los artículos 116 y 117 TRLCSP, en concreto, el apartado 2 del artículo 117 que dispone: «2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia».

Sentado lo anterior, procede examinar si se produce en el Pliego de Condiciones Técnicas sometido a examen la adecuación de los requisitos exigidos a los principios de igualdad de trato y no discriminación establecidos en el TRLCSP, en aras del mantenimiento de la libre concurrencia.

El criterio impugnado, relativo a la presencia de tres o más componentes antigénicos de tosferina por la mayor inmunogenicidad, otorga 20 puntos a las presentaciones que contengan tres o más componentes y 0 puntos a las presentaciones que contengan dos o menos.

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Debemos comenzar recordando que el artículo 139 de la Ley señala que “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia.”

Esta previsión debe ponerse en relación con las normas relativas a los criterios de valoración de las ofertas contenidos en el artículo 150. Dicho precepto comienza señalando que “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.”

En el apartado segundo, el artículo indica “En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos”

Para comenzar debemos indicar que de un total de 100 puntos la atribución de 20 puntos no indica, a priori, una discriminación en favor de un licitador concreto.

La consideración de adjudicación de puntos prevista se encuentra respaldada por el estado de la ciencia actual. Así, el Jefe de Servicio de Salud Pública de Cantabria sostiene, en su informe de fecha 8 de julio de 2015, y se acredita en el expediente remitido, lo siguiente:

“En cuanto a la disparidad de puntos (otorgar 20 puntos a 3 antígenos o más y 0 puntos a menos, y no hacerlo de manera proporcional según el número de componentes) hay constancia mediante estudios clínicos (se adjuntan referencias) de que la diferencia

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significativa en cuanto a inmunogenicidad se consigue a partir del 3º componente, quedando en esos estudios las vacunas con uno o dos componentes dentro del mismo grupo (no encontrando diferencia en la inmunogenicidad si la vacuna tiene uno o dos componentes)

(…) argumentar que las vacunas acelulares han demostrado su eficacia con independencia del número de componentes antigénicos no se atiene a la evidencia científica señalada por los estudios referidos desde hace ya años, y afirmar que no existe ninguna justificación científica sobre la mayor eficacia de las vacunas en base al número de antigénicos de su composición es negar las conclusiones de los estudios que ponen de manifiesto unas diferencias en torno a 30 puntos porcentuales de las vacunas con 3 componentes en comparación con aquellas que tienen uno o dos.

Es por esto que a la hora de establecer el baremo de puntuación se ha optado por valorar aquellas que disponen de tres componentes por considerarlas prioritarias para la obtención de los niveles de eficacia y cobertura inmune eficaz a nivel poblacional, contando con las elevadas coberturas de vacunación en nuestra comunidad.

Por tanto, en Cantabria se han seguido las indicaciones recogidas en el Anexo VI del PCAP en consonancia con la evidencia científica disponible”.

Por todo ello entiende este Tribunal que la asignación de puntos sí estuvo justificada en motivos científicos y técnicos contrastados y que no se ha producido discriminación o trato de favor en la adjudicación.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso especial en materia de contratación, presentado por D. P. M. M., en nombre y representación de SANOFI PASTEUR MSD, S.A.U, frente al

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Protocolo del Contrato Derivado del Acuerdo Marzo para la adquisición de vacunas de calendario y otras para la Comunidad Autónoma de Cantabria en 2015 y parte de 2016.

Segundo. Levantar la suspensión acordada por Resolución de 21 de julio de 2015 de la Secretaria del Tribunal.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 de TRLCSP de la Ley 30/2007, de 30 de octubre.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Cantabria, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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