Recurso nº 189/2018
Resolución nº 326/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 6 de abril de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por D. A.M.G.D.C., en calidad de Administrador y Representante Legal de la mercantil INFORMÁTICA ABANA, S.L, contra el acuerdo de exclusión del recurrente en el procedimiento abierto de licitación del contrato de servicio para la «gestión de expedientes de seguimiento y reintegro de subvenciones otorgadas
por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, “AECID”, Expte número 2017/CTR/0900196», de la Dirección de AECID, el Tribunal, en sesión del día de
la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Dirección de AECID ha tramitado el procedimiento para la licitación del contrato de servicio para la «gestión de expedientes de seguimiento y reintegro de
subvenciones otorgadas por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, “AECID”, Expte número 2017/CTR/0900196».
El valor estimado del contrato es de 659.600 €, IVA excluido.
La licitación se tramitó por medio del procedimiento abierto, ex. Arts. 138.2, 157 a 161 del TRLCSP.
Segundo. La licitación se ha llevado a cabo de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP en adelante), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en las disposiciones
de desarrollo de la Ley y, en cuanto no se encuentre derogado por ésta, por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
Tercero. Consta acreditado en el expediente que presentaron ofertas los siguientes licitadores:
AGROCONSULTING INTERNACIONAL S.A. TEYS-TYPSA ESTADÍSTICA Y SERVICIOS S.L. HORWATH AUDITORES ESPAÑA S.L.P.
OESIA NETWORKS S.L. KPMG AUDITORES S.L. DELOITTE S.L.
INFORMÁTICA ALBANA S.L. GRUPO EXCELTIA S.A.
CREATIVIDAD Y TECNOLOGÍA S.A.- CYTSA.
Cuarto. El recurrente ha impugnado el acuerdo de la mesa de contratación de fecha 7 de febrero de 2018, en el que se acordaba su exclusión.
El acuerdo de la mesa de contratación tiene su fundamento en las actas 17/18 y 18/18 en las que se señala que, del examen de la documentación administrativa presentada por la entidad hoy recurrente, y especialmente del certificado de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, se deduce que el objeto social de la empresa no tiene relación con el objeto del contrato, ex. Art. 54 TRLCSP.
Quinto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido éste acompañado del correspondiente informe.
Durante la sustanciación del presente recurso, ha formulado alegaciones la mercantil AGROCONSULTING INTERNACIONAL S.A.
Sexto. La Secretaria del Tribunal por delegación del mismo, en fecha 9 de marzo de 2018, ha resuelto conceder la medida provisional interesada por la parte recurrente, consistente en la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
Segundo. El recurso se interpone en la licitación de un contrato de servicios, cuyo valor estimado es igual o superior a 221.000 euros, por lo que el mismo es susceptible de impugnación mediante recurso especial en materia de contratación, de conformidad con el artículo 40.1.b) del TRLCSP.
En cuanto al acto recurrido objeto del recurso, éste es el acuerdo de exclusión del recurrente, susceptible de impugnación conforme al artículo 40.2.b) del TRCLSP.
Por todo ello, el objeto del recurso se ha configurado correctamente
Tercero. La legitimación se regula en el Art. 42 TRLCSP, que señala que “Podrá
interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”.
En el presente caso, la parte recurrente ha participado en el procedimiento de licitación habiendo sido excluida, por lo que dispone de legitimación al ser interesada en la revocación del acuerdo impugnado conforme al artículo 42 del TRLCSP.
Cuarto. El inicio del procedimiento y el plazo de interposición del recurso especial se regulan en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del SectorPúblico, y
se desarrolla en el artículo 19 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Debe considerarse que, en el presente caso, la interposición del recurso se ha formulado dentro de plazo.
Quinto. En cuanto al fondo del asunto, la parte recurrente, después de recordar los hechos más relevantes del procedimiento, alega que reúne la capacidad de obrar necesaria para abordar el objeto del contrato, el cual sí que estaría relacionado con la actividad principal y el objeto social de la mercantil impugnante. Considera que del certificado de inscripción en el ROLECE, así como de los certificados de buena ejecución expedidos por numerosos organismos públicos, consta no sólo la plena satisfacción de sus clientes en la realización del servicio, sino la posesión de “un objeto social fuertemente conectado” con el objeto del contrato que aquí nos ocupa. Añade que:
Repasado el objeto social de Informática Abana, S.L., no podemos leer “gestión de expedientes”, pero sí “servicios documentales”, “servicios de archivo”, “servicios de tecnología de la información”, “servicios de transporte y custodia de archivos y fondos documentales”.
La no coincidencia literal entre el objeto del contrato y el objeto social de esta empresa, es una realidad, pero ello no quiere decir que no haya relación entre el fin de la prestación a adjudicar y el ámbito de actividad de la empresa.
Por su parte, tanto la mercantil AGROCONSULTING INTERNACIONAL S.A., como el órgano de contratación, por las razones que constan en su informe, entienden que la decisión de exclusión fue correcta, por no acreditarse por la mercantil ahora recurrente el cumplimiento del requisito previsto en los Art. 54 y 57 TRLCSP.
Sexto.- Pasando al examen de la cuestión de fondo planteada, relativa a la capacidad del recurrente para realizar y cumplir, o no, con las prestaciones objeto del contrato, es preciso hacer una breve referencia a la normativa aplicable, así como examinar las
prestaciones objeto del contrato convocado a licitación con arreglo a los Pliegos y su correspondencia con el objeto social de la sociedad recurrente, definido en sus estatutos.
Debemos partir, por tanto, de lo señalado en el RDL 3/2011 de 14 de noviembre sobre los requisitos de capacidad, que se regulan en el Art. 54 y siguientes, con el siguiente tenor:
Artículo 54. Condiciones de aptitud.
1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
2. Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.
Artículo 57. Personas jurídicas.
1. Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.
2. Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras públicas, podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión. La constitución y, en su caso, la forma de la sociedad deberán ajustarse a lo que establezca, para determinados tipos de concesiones, la correspondiente legislación específica.
Para la acreditación de esta capacidad de obrar dispone el artículo 72.1 del TRLCSP:
“La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad debidamente
inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda según el tipo de persona jurídica de que se trate”.
La finalidad perseguida por la norma es evitar que pueda resultar adjudicatario de un contrato público una mercantil cuya actividad no tenga relación con las prestaciones a desempeñar, pero esa finalidad no puede convertirse mediante una aplicación restrictiva en una limitación de la libre concurrencia. En este sentido, este Tribunal, por ejemplo, en la Resolución 174/2013, de 18 de abril, por referencia a la 148/2011, de 26 de octubre, ya señaló que la ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 del TRLCSP debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa.
En cuanto al objeto del contrato, el PCAP en su apartado 1.1.1.b) “objeto”, establece que:
“El objeto del contrato es la prestación de apoyo técnico al Área de Seguimiento y Reintegro de Subvenciones del Departamento de Gestión Económica, Financiera y Presupuestaria en la gestión de expedientes de seguimiento y reintegro de subvenciones otorgadas por la AECID.
El detalle y características del servicio y la forma en que debe prestarse se establecen en el pliego de prescripciones técnicas”.
El PPT, a su vez, contiene un apartado 2º, sobre “descripción de los servicios a realizar”, en el que se determinan cuatro grandes grupos de tareas:
1. Revisión de los informes elaborados por otras empresas sobre cuentas justificativas, subsanaciones, alegaciones y recursos, para asegurar la ausencia de errores e inconsistencias, así como la adecuación de los mismos a la tabla de criterios aportada por la AECID.
2. Elaboración y notificación actos administrativos. Incluye la elaboración de listados de subvenciones identificando resumen, problemas, siguiente trámite a realizar, y análogos listados.
3. Tareas auxiliares.
4. Coordinación del equipo y tareas horizontales.
Por otro lado, los estatutos sociales aportados por la recurrente con la documentación inicial y contenidos en la escritura de fecha 24 de enero de 2005, describen el objeto social de la siguiente manera:
“Servicios informáticos, comercialización y distribución de información electrónica, servicios de digitalización de datos y servicios bibliográficos y documentales.
Servicios de bibliotecas, archivos y museos.
Servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones Servicios de traductores e intérpretes.
Servicios de organización y promoción de actos, exposiciones, congresos, ferias y visitas.
Servicios de control de accesos e información al público, encuestas y toma de datos. Servicios de transporte y custodia de archivos y fondos documentales.”
En este sentido, se debe recordar que, tal como se indicó en las resoluciones de este mismo Tribunal nº 148/2011, 154/2013, 231/2013, si bien, no se exige para apreciar la capacidad de los licitantes que exista una coincidencia literal y exacta entre el objeto del contrato descrito en los Pliegos y el reflejado en la escritura, sí tiene que existir una relación clara, directa o indirecta, entre ambos objetos, deforma que no se pueda dudar de que el objeto social descrito en la escritura comprende todas las prestaciones objeto del contrato y que atribuye, por tanto, a la sociedad la capacidad necesaria para efectuar dichas prestaciones.
En el caso que nos ocupa, de los estatutos sociales resulta que la recurrente no tiene capacidad necesaria para efectuar las prestaciones del contrato. Los servicios de revisión de informes sobre cuentas justificativas, alegaciones yrecursos y la elaboración de actos administrativos resultan mucho más específicos y van más allá que los servicios que comprenden el objeto de la mercantil recurrente, que son servicios informáticos, digitalización de datos, de bibliotecas y archivos. No se da estarelación clara, ni siquiera
de forma indirecta, pues la realización de las actividades previstas en el apartado 1 y 2 del apartado 2º del PPT (informes sobre cuentas justificativas y recursos, así como la elaboración de actos administrativos) exigen unos conocimientos jurídicos y económicos que el objeto de la sociedad no comprende, pues queda referido a la gestión y tratamiento de información. Como se destaca en el informe del órgano administrativo, el objeto del contrato no es la gestión de información, únicamente, pues también exige verificar no sólo aspectos formales o documentales, sino también sustantivos, como resulta de la necesidad de analizar alegaciones, subsanaciones y recursos que se presenten.
Séptimo.- Se dice también en el recurso que se han presentado certificados, emitidos por distintos clientes de la recurrente, a través de los cuales se acredita que dicha sociedad realizó contratos con objeto idéntico o similar al que ahora nos ocupa. Al respecto, conviene destacar la reiterada doctrina de este Tribunal contenida en la resolución 483/2013 de 30 de octubre, fundamento de derecho tercero:
Con carácter previo debe señalarse frente a lo aducido por la recurrente, que la admisión en licitaciones anteriores con idéntica prestación debe determinar que ahora no deba ser excluida de ésta, que este Tribunal debe enjuiciar únicamente la conducta que el poder adjudicador y los licitadores hayan tenido en el seno del procedimiento de adjudicación que le sirve de base. En este sentido, la conducta o decisiones del órgano de contratación en otras licitaciones, aun cuando se trate de la misma prestación referida a ejercicios anteriores, no tiene influencia en la resolución que se dicte en el presente recurso, puesto que, de la misma manera que puede alegarse acierto en sus actuaciones, también podría sostenerse lo contrario, y en el ámbito de la actuación administrativa un error en procedimientos anteriores no vincula la actuación de la Administración en posteriores procedimientos. Además, en el caso que nos ocupa, ello sería claramente contrario a principios fundamentales en la contratación pública, como son los de igualdad y no discriminación, en cuanto que incumplimientos iguales, como podría ser, en este caso, la falta de capacidad de obrar, determinaría la admisión –indebida- al procedimiento de licitadores por el mero hecho de haber sido admitidos en procedimientos anteriores (aun cuando no cumplan con el requisito de capacidad) y la exclusión de otros precisamente por igual incumplimiento
pero que no participaron o fueron inadmitidos en esos mismos procedimientos celebrados con anterioridad.
De modo que dichos certificados no vinculan al órgano de contratación en este caso.
Lo mismo podemos decir respecto de la clasificación de la recurrente en las categorías de “Servicios auxiliares para trabajos administrativos de archivo y similares” y “Servicios
de bibliotecas, archivos y museos” del Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas del Sector Público. Como puede comprobarse, el objeto del contrato no se corresponde con el contenido de estas dos categorías. Además, como este Tribunal dijo en la Resolución 370/2013, de 11 de septiembre, la clasificación no suple ni presupone la adecuación del objeto social a las prestaciones del contrato sino que es una exigencia legal adicional añadida por la Ley para la participación en determinados contratos cualificados por su cuantía, siendo evidente que en el caso presente, tal como se deduce del análisis comparativo antes realizado, no existe correspondencia alguna entre el objeto del contrato y el objeto, fines o ámbito contractual de la entidad recurrente, sin que la posesión de la clasificación exigida pueda suplir la inadecuación de su objeto social al contractual. La clasificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1 del TRLCSP permite acreditar la solvencia de los licitadores, no así la capacidad de obrar que, como hemos visto, se acredita en los términos dispuestos en el artículo 72.1 del TRLCSP antes reproducido.
Octavo.- Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso en cuanto que la recurrente carece de capacidad de obrar en relación con el objeto del contrato y su exclusión es conforme a derecho.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. A.M.G.D.C., en calidad de Administrador y Representante Legal de la mercantil INFORMÁTICA ABANA, S.L, contra
el acuerdo de exclusión del recurrente en el procedimiento abierto de licitación del contrato de servicio para la «gestión de expedientes de seguimiento y reintegro de
subvenciones otorgadas por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, “AECID”, Expte número 2017/CTR/0900196» de la Dirección de AECID.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, conforme al Art. 47.4 TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el Art. 47.5 TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
