Roj: STSJ ICAN 1998/2009 - ECLI:ES:TSJICAN:2009:1998
Id Cendoj:35016340012009100507
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Palmas de Gran Canaria (Las)
Sección:1
Fecha:20/04/2009 Nº de Recurso:479/2008 Nº de Resolución:514/2009
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ Tipo de Resolución:Sentencia
En Las Palmas de Gran Canaria , a 20 de abril de 2009 .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández (Ponente) y D./Dña. Ignacio Duce Sánchez De Moya Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Sofía contra Sentencia 000370/2008 de fecha 21 de julio de 2008 dictada en los autos de juicio nº 0000479/2008 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña.
Sofía , contra El Corte Inglés y Ministerio Fiscal .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Mª Jesús García Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 26-02-1.999, con la categoría de profesionales y con un salario diario de 37,56 euros.
SEGUNDO.- La actora dio a luz a su hija en fecha 21 de agosto de 2.006 y el 13 de diciembre de 2.006 solicitó a la empresa una excedencia de 9 meses a contar desde el día 3 de enero de 2.007 hasta el 2 de octubre de 2.007, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo el día 03-10-2.007.
TERCERO.- Con fecha de 03-08-2.007 la actora dirige carta a la empresa solicitando disfrutar de una jornada reducida por guarda legal en virtud de lo establecido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores a partir del próximo día 03-10-2.007 solicitando el siguiente horario: de 8:30 a 15:45 horas con 15 minutos de descanso, lo que representa un 88,59% de su jornada habitual.
CUARTO.- Con fecha 06-08-2.007 y en contestación a su escrito el Jefe de Personal, el Sr. Constancio , dirige a la actora carta aceptando la reducción de la jornada laboral, desde el 03-10-2.007 estableciéndose una jornada laboral de 1568 horas anuales de trabajo efectivo.
Para ello, la actora firmó la modificación de su contrato en cuanto al horario ya que no quiso acogerse al horario de guarda legal para no ver reducido su salario.
QUINTO.- La actora antes de la baja por maternidad trabajaba en el departamento de electrónica, puesto que compatibiliza en la actualidad un trabajador que se ocupa también de las ventas.
SEXTO.- En fecha 03-10-2.007 la actora se incorpora a la empresa y una vez incorporada se la destina al Departamento de compra de materiales, departamento destinado a la compra de materiales de autoconsumo para el Corte Inglés. En el departamento de compra de materiales la entrada es a las 9:00 horas.
SÉPTIMO.- En el departamento de compra de materiales la actora inició un periodo de formación bajo la dirección del jefe de dicho departamento el Sr. Florentino quien tuvo que adaptar su horario para entrar con la Sra. Sofía a las 8:30 horas, que finalizaba su jornada a las 15:45 horas.
OCTAVO.- En el Departamento de compra de materiales, la actora cumplía las siguientes funciones: labores de archivo, contacto con clientes, seguimiento de pedidos, atención al teléfono.
La actora carecía de equipo informático utilizando para el cumplimiento de sus funciones el ordenador del Sr.
Florentino quien le facilitaba la contraseña. Asimismo la actora carecía inicialmente de mesa de trabajo y de teléfono propio. Si bien tales herramientas de trabajo no le hacían falta ya que se encontraba en periodo de formación, según el jefe de Departamento.
NOVENO.- Con fecha 19-02-2.008 la empresa comunica a la actora que había un puesto vacante de administrativa en el Departamento de electrónica. En este departamento hay una trabajadora con horario reducido de 9:00 a 4:30 horas con media hora de descanso, horario que se ofreció a Sra. Sofía pero que ésta no aceptó.
DÉCIMO.- A la actora se le ofreció dicho puesto al considerar que era la persona más idónea para ello, ya que conocía el Departamento de electrónica y había adquirido formación en el Departamento de compra de materiales.
UNDÉCIMO.- La actora se incorporó al Departamento de electrónica en fecha 20-02-2.008 y una vez iniciada su jornada se le indicó que el departamento tenía la entrada a las 9:00 horas con salida a las 16:30 horas y como quiera que no se ajustaba al horario solicitado, la Sra. Sofía mantuvo una reunión con el Sr. Constancio , jefe de personal de Canarias, quien le ofreció un puesto en la tienda de lunes a sábado de 9:00 a 16:00 horas, lo que rechazó por no tener guardería el sábado y estar su marido trabajando.
DÉCIMOSEGUNDO.- Tras expresar su disconformidad a la actora se la destinó de nuevo y con su consentimiento al Departamento de compra de materiales, con el horario anterior de 8:30 a 15:45 horas, incorporándose el día 25-02-2.008.
DÉCIMOTERCERO.- El día 12-03-2.008 el jefe de Personal de canarias, el Sr. Constancio , llama a dirección a la actora para mantener una reunión con ella en la que estuvo presente, Don Pelayo , representante del sindicato FAGSA.
En dicha reunión se le ofreció a la actora un puesto que quedó vacante en el Departamento de Correspondencia ya que el horario de dicho departamento se ajustaba al horario por ella solicitado.
DECIMOCUARTO.- En dicha reunión a la actora se le informó de las funciones que empezaría a cumplir en el Departamento de correspondencia y de forma inmediata el día 13-03-2.008.
Las funciones eran fundamentalmente de reparto de documentación, generalmente de paquetes pequeños y de ser de mayor entidad se disponía de una carretilla para transportarlos.
A la actora se le dijo que en dicho departamento podía entrar entre las 7:45 hasta las 9:15 horas y que eligiese ella la hora de entrada poniéndose de acuerdo con su nuevo compañero del departamento de Correspondencia para poder conjugar los horarios ya que incluso podía entrar más tarde si ella quería.
DECIMOQUINTO.- La actora al final de la reunión manifestó a los comparecientes que por fin había encontrado lo que ella quería.
DECIMOSEXTO.- En ningún momento la actora manifestó que tuviese algún impedimento físico o dolencia física que le impidiese realizar las tareas propias del Departamento de Correspondencia.
DECIMOSÉPTIMO.- El día 13-03-2.008 la actora no se incorporó al Departamento de Correspondencia. En cambio si se personó en el departamento de compra de materiales ya que su abogado le recomendó que si no estaba de acuerdo con su nueva ubicación no tenía porque incorporarse al nuevo.
DÉCIMOCTAVO.- En fecha 13 de marzo la empresa le entrega a la actora carta de despido con el siguiente tenor literal:
"Muy Sra. nuestra:
El pasado día 19 de' Febrero de 2008 fue usted requerida para comunicarle un cambio desde el área de Compras de Material al de Compras de lnformática, ya que se había producido una vacante en dicho Opto. y
Ud. tenía conocimientos de gestión de éste área a raíz de su experiencia laboral. E! horario de jornada reducida de dicho área es de 9:00 h. :1. 17:00 h. con 60 minutos de descanso. No obstante y atendiendo a su necesidad de tener que finalizar su jornada laboral antes, se determinó de cara a facilitarle su organización particular, que su horario fuera de 9:00 h. a 16:30 h. con 30 minutos de descanso, teniendo en cuenta que el horario que venía desarrollando hasta ese día era de 8:30 h. a 15:45 h. con 15 minutos de pausa. Cuando se le comunica que el horario lo debla adaptar al que se estaba realizando en su Opto. de destino y que era a jornada completa de 9:00 h. a 18:00 h. con 60 minutos de descanso y que usted reduciría en la parte proporcional de su jornada reducida hasta un horario de 9:00 a 16:30, aún fuera del horario oficial de jornada reducida tal y coma se ha detallado con anterioridad, Ud. comenta que lo vería con mi superior ya que disentía.
Pasados unos días y habiendo sido Ud. recibida por el Sr. Constancio y su representante sindical y habiendo mantenido el horario de 8:30 a 15:45 en el Opto. de compras de Informática hasta la solventación de su situación, recibo la instrucción que Ud. retome a su Opto. de origen, Compras de Material, en tanto se encuentre un lugar en la empresa que se adapte al horario que a Ud. le venía bien y que según expresa debería ser que sin reducir su jornada, no saliera mas tarde de las 16: 15 h., lo que obligaba a esta empresa a mantener la entrada antes de las 8:30, horario no contemplado en ningún área de esta empresa, incluyendo los Dptos. de Compras de Materiales y de Compras de Informática. Ayer, día 12 de Marzo de 2008, y en presencia de su representante Sindical, Sr. Pelayo , le fue comunicado que existía un puesto de trabajo con horario de 7:45 a 16: 15, Jornada Completa y que se podría adaptar para Ud. de 8:30 a 16:15 con 45 minutos de descanso o de 8:15 a 16:15 con 60 minutos de pausa para comer según acordase usted con su nuevo jefe de departamento. Como puede apreciar su jornada reducida no cubriría la totalidad de las necesidades de dicho Dpto., pero habida cuenta de su aparente necesidad de mantener sus actuales condiciones horarias, esta empresa y la jefatura de su nuevo Opto. reestructuró y recondujo algunos de sus nuevos cometidos. El resto de sus nuevas condiciones serían; Opto.:
Correspondencia, Categoría profesional: la misma, salario:¡el mismo, centro de Trabajo: Mesa y López 18, colectivo: Administración y servicios, que es el que Ud. ha desarrollado en los últimos años. El resto de sus condiciones también permanecerían igual a las actuales y que concuerdan con las de su nueva compañera en el Opto. de Correspondencia. Ud. en todo momento aceptó el cambio incluso dando las gracias y manifestando que eso era lo que necesitaba. Tras la comunicación de su cambio y su aceptación de él, se dieron indicaciones al Opto. de Selección para que paralizara el proceso de selección de un candidato para cubrir dicha vacante habida cuenta de su aceptación. Tras estos hechos, nuestra nueva sorpresa ha sido, en la tarde de ayer, que se ha recibido una llamada telefónica a la Dirección de personal por parte de una persona que aparentemente es su representante legal para informar a esta empresa, que Ud. en el día de hoy no se incorporaría a su nuevo Opto. sino que lo haría al anterior ya que no se le había comunicado por escrito dicho cambio. Efectivamente, hoy me informa el jefe de su anterior Opto. que se ha incorporado a éste no habiéndolo hecho en el Opto. al que Ud. fue cambiada y que Ud. aceptó 24 horas antes.
Como se puede apreciar en los hechos expuestos, esta empresa ha estado manteniendo durante más de cinco meses unos horarios especiales y fuera de cualquier cuadro horario para poder cubrir sus peticiones.
En su primer Opto. mantuvo usted un horario no existente. El cambio a Compras de Informática tuvo que ser retrocedido por la misma causa. Se ha tenido que adaptar el horario de un puesto de trabajo en el Opto. de Correspondencia para amoldarlo a su petición. Aún y a pesar de todo ello, Ud. finalmente se ha negado a cualquiera de estos cambios, a pesar de que en el último Ud. expresó en presencia de su representante sindical la aceptación al cambio.
Ni que decir tiene, que la totalidad de los cambios planteados están recogidos como potestativos de la empresa al amparo del Art. 32.2 del vigente Convenio Colectivo de grandes empresas de distribución y que habilita al empresario a introducir cambios en el horario de los trabajadores en el primer trimestre no superiores a una hora. Aún por todo ello y no habiendo deseado esta empresa aplicar dicha potestad en aras de poder darle una solución a sus planteamientos en cuanto a sus necesidades horarias, finalmente Ud. tampoco ha aceptado el último cambio de Opto. que se adaptaba a su postura inicial en cuanto a la no modificación de su horario entrando mas tarde pero al mismo tiempo manteniendo su actual número de horas de trabajo.
Por todo lo expuesto y entendiendo que no existe voluntad real por su parte de incorporarse en ningún lugar que permita mantener el horario que usted lleva solicitando y que a pesar de aceptaciones iniciales por su parte que finalmente son contradecidas en el último momento, debemos asumir una actuación de mala fe que afecta no solo a la organización del trabajo de esta empresa sino también a la lógica y necesaria confianza que debe existir en cualquier relación laboral.
Todo ello supone un quebranto claro, manifiesto y voluntario de las obligaciones derivadas de su contrato de trabajo, en especial de las consignadas en el Artículo 5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, esto es, realizar los trabajos encomendados bajo los principios de buena fe, diligencia y contribución a la mejora de
la productividad. Tales hechos constituyen una F AL T A MUY GRAVE, según lo dispuesto en el Art. 54.2 d) del Real Decreto Ley 1/95 del Estatuto de los Trabajadores "trasgresión de la buena fe contractual, así romo el abuso de confianza en el desempeño de sus funciones", así como en el Art. 64.13 del vigente Convenio Colectivo de Grandes Almacenes "Trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de sus funciones".
Así mismo el vigente Convenio Colectivo establece en su Art. 66, Apdo. 3° , sanciones por faltas muy graves que comprenden desde suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo.
Considerando que esta empresa, ya en repetidas ocasiones ha intentado dar solución a sus planteamientos, aun teniendo ésta que asumir cambios organizativos y que por el contrario por su parte no ha existido en ningún momento una predisposición, esta Dirección toma la determinación de imponerle la sanción en su grado máximo, por lo que se procede a la EXTINCIÓN de su contrato de trabajo por DESPIDO DISCIPLINARIO.
Al constar usted afiliada al Sindicato F ASGA, esta decisión le ha sido comunicada al Sr. Pelayo , Secretario Regional de este sindicato y que se encuentra presente en esta acto. La sanción tendrá efectos desde el día de hoy, quedando a su disposición la correspondiente liquidación de haberes en el Departamento de Personal.
Le comunicamos que con efectos desde esta misma fecha, y con el fin de evitar el devengo de salarios de tramitación y de conformidad con el Artículo 56.2 del Estatuto de los trabajadores reconocemos la improcedencia de dicho despido y ponemos en su conocimiento, a los efectos oportunos, que procederemos a consignar en la cuenta de consignaciones del juzgado, con su puesta a disposición, la cantidad de 15.323 ,39 Euros en concepto de indemnización. Al mismo tiempo le recuerdo que tiene a su disposición en estas oficinas, su liquidación que asciende a la cantidad de 1.605 ,36 Euros netos.
Sin otro particular, le saluda atentamente."
DECIMONOVENO.- La actora presenta informe de médico de fecha 14-03-2.008 que no ha sido ratificado en el acto de juicio y en el que se recoge que desde el mes de octubre de 2.007 viene atendiendo a la Sra. Sofía por cuadro de ánimo depresivo, progresivo, con diversos episodios da ansiedad.
La actora también presentó partes de IT de 28-03-2.006 a 31-03-2.006 con el diagnóstico de trastorno de ansiedad
VIGÉSIMO.- En el Grupo de empresas del Corte Inglés, en la isla de Gran Canaria, hay 132 personas con reducción de jornada por guarda legal.
VIGÉSIMOPRIMERO.- La empresa consignó en fecha 14-03-2.008 la cantidad de 15.323,39 euros en concepto de indemnización.
VIGESIMOSEGUNDO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC en fecha 30-04-2.008 con el resultado de SIN AVENENCIA. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, desestimando la pretensión de nulidad del despido interpuesta por DOÑA Sofía contra la empresa EL CORTE INGLES, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa mediante carta de fecha 13- 03-2.008; condenando a la empresa El Corte Inglés, a estar y pasar por esta declaración, y a que a su elección, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de QUINCE MIL TRESCIENTAS CINCUENTA Y DOS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EUROS (15.352,65 euros) al ser computados 109 meses desde la fecha de antigüedad de la trabajadora (26-02-1999) hasta el día del despido (13-03-2008), dicha opción habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de esta sentencia; para el caso en que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión.
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Pasados cinco meses desde su incorporación al trabajo, después de una baja por maternidad seguida de una excedencia de nueve meses para cuidado del recién nacido, y habiendo solicitado y obtenido reducción de jornada -pasando de 1770 horas anuales de trabajo efectivo a 1568, lo que representa un 88,59 - y modificación de horario -que de 8 horas al día, distribuidas de 9,00 a 18,00 con 1 hora de descanso de lunes a domingo y 1 día libre pasó a 7 horas al día, de 8,30 a 15,45, con 15 minutos de descanso de lunes a sábado y domingos y festivos con actividad comercial, con 1 día libre-, por razón de guarda legal del menor, Dª Sofía , trabajadora perteneciente al grupo de "profesionales", que hasta su baja por maternidad prestó servicios
como administrativa en tienda en el Departamento de Electrónica, pasando al término de su excedencia al Área de Compras de Material, donde realizaba labores de archivo, contacto con clientes, seguimiento de pedidos y atención al teléfono, es despedida tras mostrar su disconformidad con los cambios, primero, al Área de Compras de Informática, que exigía un horario de 9 a 16,30 horas, con 30 minutos de descanso, y luego, al Área de Correspondencia, con funciones de reparto de documentación y paquetería y horario, a su conveniencia, de 8,30 a 16,15 horas, con 45 minutos de descanso o de 8,15 a 16,15 horas, con 60 minutos de descanso, faltando
"voluntad real por su parte de incorporarse en algún lugar que permita mantener el horario".
La empresa, El Corte Inglés S.A., reconoce en la propia carta de despido la improcedencia de su decisión, consignando judicialmente en concepto de indemnización 15.323,39 dentro de las 48 horas siguientes.
Denunciando transgresión de derechos fundamentales Dª Sofía interpone demanda interesando la calificación de despido nulo y una indemnización de 15.000 por daños y perjuicios.
La sentencia de instancia desestima la demanda.
Mostrando su disconformidad la dirección legal de la trabajadora recurre en suplicación articulando un motivo revisorio, amparado en el ap. b/ artículo 191 LPL y tres de censura, denunciando, por el cauce del ap. c/ del mismo precepto legal, infracción de los artículos 37.5 y 37.6 ET en relación con el artículo 41.VI del Convenio de Grandes Almacenes de los artículos 39.3 y 9.2 CE , de los artículos 1, 2, 3, 5, 9, 10 y 44 Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo , art. 24 CE, 55.5 y 55.6 ET.
El recurso es impugnado por la dirección legal de la empresa.
SEGUNDO.- En relación al relato de hechos probados interesa la recurrente la supresión del párrafo segundo del ordinal cuarto con sustento en los documentos a los folios 62, 65, 66 108, 109 y 110.
La petición ha de rechazarse. La solicitud de jornada reducida por guarda legal (doc. folios 65 y 110), su aceptación por la empresa ( doc. folios 66 y 109) y la modificación del contrato suscrito por las partes (folios 62 y 108) no pueden mostrar el error de un hecho que resulta -y así consta expresamente en el fundamento primero- de la testifical prestada por D. Constancio , Jefe de personal, y D. Pelayo , Secretario General del Sindicato FAGSA Canarias, cuya apreciación se reserva a la Juzgadora de instancia.
TERCERO.- Tratando de dar orden y coherencia a la censura de la recurrente se reconducen a tres las cuestiones sometidas a examen:
1) naturaleza de la reducción de jornada y modificación de horario.
2) el despido desde la perspectiva del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.
3) efectos de la decisión empresarial.
CUARTO.- Consta acreditado (ordinales tercero y cuarto) que:
1) Dª Sofía , teniendo pactada jornada de 1770 horas anuales, prestando servicios 8 horas al día, distribuidas de 9 a 18 horas, con 1 hora de descanso, de lunes a domingo y 1 día libre, solicitó en fecha 3 agosto 2007, por escrito, el disfrute a partir del 3 octubre 2007, fecha de reincorporación tras su excedencia, de la jornada reducida por guarda legal contemplada en el artículo 37.5 ET , y con horario de 8,30 a 15,45 horas, con 15 minutos de descanso.
2) El Jefe de Personal le contestó por escrito en fecha 6 agosto 2007 accediendo a su petición.
3) El día de reincorporación a la actora se le ofreció modelo impreso de modificación al contrato de trabajo en sus cláusulas relativas a "jornada" y "salario", que preveía una jornada de 1568 horas anuales, lo que representa un 88,59% respecto a la jornada habitual, y la realización de la prestación del trabajo de lunes a sábado y domingos y festivos con actividad comercial, a razón de 7 horas al día, distribuidas de 8,30 a 15,45, con 15 minutos de descanso diario y un día libre, todo ello con reducción proporcional de salario.
4) La trabajadora firmó la modificación de contrato y no solo no ha alegado vicio alguno que invalide lo pactado sino que además la Juzgadora, valorando la testifical, alcanza la conclusión de que era plenamente consciente de lo que suscribía "ya que no quiso acogerse al horario de guarda legal para no ver reducido su salario".
La conducta observada por la empresa, retractándose de su inicial aceptación de reducción de jornada al amparo del artículo 37.5 ET al advertir que el supuesto no se ajustaba a los límites legalmente establecidos, no admite censura.
El artículo 37.5 ET otorga a favor del trabajador que cumple el requisito de tener a su cuidado por razones de guarda legal a un menor de ocho años, el derecho a la reducción de su jornada de trabajo entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.
Coincide la doctrina mayoritaria en que el límite mínimo (al menos un octavo) es norma de derecho dispositivo, admitiéndose que los Convenios Colectivos permitan la solicitud de una reducción de la jornada inferior al octavo de la misma, y, en su defecto, el pacto individual expreso en tal sentido.
Acontece en el caso contemplado que:
1) La reducción de jornada solicitada por Dª Sofía era inferior al límite mínimo de un octavo, que representaría un 87,50% de su jornada habitual.
2) Las relaciones entre partes se rigen por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, que no contiene previsión alguna que en este punto mejore lo dispuesto en la norma legal.
3) La empresa rehuye de un pacto individual expreso con la actora en el sentido expuesto.
En esta tesitura Dª Sofía podía optar entre a) reducción de jornada dentro de los límites previstos en el artículo 37.5 ET ; b) la modificación de su contrato, pasando a tiempo parcial; c) mantener las condiciones laborales hasta entonces disfrutadas.
Pese a que el límite mínimo de reducción de jornada en un octavo es fruto de la modificación dispuesta en la Disposición Adicional Décimo Primera de la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, quedando por debajo del mínimo hasta entonces vigente de un tercio, y se ofrece como una medida que contribuye a una mayor efectividad al principio de igualdad de mujeres y hombres, fomentando el ejercicio del derecho en la medida que conlleva menos reducción del sueldo, proporcional al tiempo de trabajo reducido, lo cierto es que el mantenimiento de un límite mínimo, sin la previsión de una prestación económica sustitutiva del salario dejado de percibir, continúa siendo un obstáculo a la plena efectividad de aquel principio y la deseada compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores.
Es precisamente el deseo de Dª Sofía de no ver reducido su salario en un octavo el que le lleva a abandonar la idea de reducción de jornada por guarda legal al amparo del artículo 37.5 ET y a aceptar el ofrecimiento de convertir su contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial.
Sucede así pues que a través del contrato a tiempo parcial, que no tiene en sí mismo como objetivo especifico fomentar la presencia de la mujer en el mercado de trabajo o favorecer la igualdad de oportunidades entre sexos, se logra la satisfacción de necesidades familiares que no colman los institutos especialmente establecidos a tal fin.
Interesa destacar, no obstante, que las diferencias entre contrato con jornada reducida y contrato a tiempo parcial son ostensibles. Aquí solo se examinarán las que interesan a la resolución del litigio.
QUINTO.- La Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, introdujo en los artículos 55.5 ET y 108.2 LPL nuevos supuestos de posibles despidos nulos y entre ellos "el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 , o estén disfrutando de ellos".
Aunque la redacción de este supuesto permanezca inmutable tras la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su referencia a los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, ha de estarse a la redacción que de estos resulta de la propia Ley Orgánica .
A consecuencia de esta especial previsión el despido habrá de calificarse de nulo siempre que el trabajador acredite que se produjo habiendo solicitado uno de aquellos permisos o estando disfrutando de ellos y "salvo que" la empresa pruebe que obedeció a motivos no relacionados con el ejercicio del derecho a tales permisos.
No cabe la calificación de despido improcedente.
El despido de un trabajador con contrato a tiempo parcial, aunque conste probado, como es el caso, que cumple la finalidad de atender y guardar a un menor de ocho años, no goza de esta garantía. El trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental; principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido.
Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales.
La empresa puede neutralizar el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado (pues la declaración de procedencia del despido no permite descartar en todo caso y sin excepción que éste sea lesivo de derechos
fundamentales. En segundo lugar, los indicios también podrán ser contrastados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando la empresa demuestre que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( por todas STC 138/2006, 8 mayo ).
Excluido el móvil discriminatorio el despido puede ser calificado de procedente o improcedente.
La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Por ello afirma el Tribunal Constitucional que para ponderar las exigencias que el artículo 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como "la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones); y que " existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él" (STC 3/2007, 15 enero ).
En el caso que nos ocupa la trabajadora, Dª Sofía , aporta un indicio razonable de la vulneración de su derecho fundamental, suficiente para determinar la inversión de la carga probatoria.
Después de una baja maternal, seguida de excedencia para cuidado del recién nacido, la trabajadora, antes de su reincorporación, interesa reducción de jornada por guarda legal y al no acceder la empresa por no alcanzar su petición el límite legal mínimo de reducción, firma la modificación de su contrato de trabajo incorporando al clausulado la reducción de jornada y modificación de horario coincidentes con las que sin éxito interesó al amparo del artículo 37.5 ET . La empresa no solo era conocedora de la razón que animaba la decisión de la actora sino que además fue la que le mostró el cauce a seguir, firmando el impreso de modificación de contrato, para conseguir el propósito de poder conciliar su vida laboral con las nuevas exigencias familiares derivadas de la guarda del recién nacido.
Transcurridos cuatro meses de su reincorporación la empresa, tras varios intentos fallidos de cambiar el horario de la trabajadora, con cambio de Departamento, la despide al no existir "voluntad real por su parte de incorporarse en ningún lugar que permita mantener el horario que usted lleva solicitando".
Ante ello, la empresa estaba obligada a aportar una prueba precisa y suficiente de que la extinción de la relación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales.
La empresa, que en la propia carta de despido, admite la improcedencia de su decisión, trata de neutralizar los indicios aduciendo que desde la reincorporación mantuvo unos horarios especiales y fuera de cualquier cuadro horario para poder cubrir las peticiones de la trabajadora que los cambios planteados están recogidos como potestativos de la empresa al amparo del artículo 32.2 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes y que en el Grupo de empresas del Corte Inglés en la Isla de Gran Canaria 132 personas disfrutan de jornada reducida por guarda legal. Siendo cierto lo alegado es, sin embargo, intrascendente al caso. Lo relevante es que:
1) La empresa, que nunca se opuso al horario propuesto por la trabajadora, que es el que hace figurar en el nuevo clausulado del contrato, ahora sostiene que no existía puesto alguno que se acomodara al mismo.
2) La empresa, que conocía que por necesidades económicas la trabajadora no se podía permitir acogerse al instituto del artículo 37.5 ET , atendida la proporcional disminución salarial que conllevaba la reducción de jornada, conocía, en consecuencia, que el sacrificio económico que para ella representaba la modificación del contrato únicamente hallaba justificación en la posibilidad de dar atención a su hijo.
3) La empresa, a sabiendas de que los ajustes horarios que demandaba vaciarían de justificación la contratación a tiempo parcial de la trabajadora, quedando frustrado su propósito, no duda, sin embargo, en insistir en los cambios y, finalmente, en despedir.
La apariencia de vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo no ha sido destruida por la empresa; los indicios deben desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental.
SEXTO.- El despido de Dª Sofía ha de calificarse de nulo (artículos 55.5 ET y 108.2 LPL), con los efectos que le son propios ( artículos 55.6 ET y 113 LPL).
SÉPTIMO.- La nueva redacción de los artículos 27.2 y 181 LPL, conforme a lo dispuesto en el apartado siete de la Disposición Adicional decimotercera de la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo , plasma en el texto legal la compatibilidad de la indemnización por daños y perjuicios al trabajador, por haber sufrido discriminación, con
lo que pudiera corresponderle por extinción del contrato de trabajo, compatibilidad que venía reconociendo la doctrina jurisprudencial (SSTS 23 marzo 2000, Rj. 2000, 3121, y 12 junio 2001, Rj. 2001, 5931 ).
A partir de la STS 22 julio 1996 (Rj. 1996, 6381 ) para que proceda la indemnización no basta la vulneración de un derecho fundamental, exigiéndose acreditar los elementos objetivos en que se apoya la pretensión resarcitoria.
La trabajadora pide en concepto de indemnización por daños y perjuicios 15.000 alegando patología psíquica, desencadenada por la previsión empresarial, además de angustia por pérdida del puesto de trabajo e incertidumbre ante las crecientes dificultades del mercado laboral.
Pese a que el ordinal décimo noveno se refiere a un cuadro de ansiedad inmediato al despido, no consta como hecho probado, o, lo que es igual, como convicción de la Juzgadora (textualmente se limita a dar cuenta de que
" la actora presenta informe de médico...) y al final del fundamento cuarto resalta la Juzgadora que el informe carece de valor probatorio al no haber sido ratificada en el acto de juicio.
Por consecuencia la patología psíquica alegada carece de valor de dato objetivo a efectos de determinar el daño.
Los sentimientos de angustia e incertidumbre son englobables en la categoría de daños morales.
Daño moral es aquel representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la persona.
En relación a ellos el Tribunal Supremo en sentencia de 12 diciembre 2007 (Rj. 2008, 3018 ) preciso que, dada la índole del daño moral existen algunos daños de éste carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión. Y este es el caso que nos ocupa.
Esta Sala en sentencia de 22 diciembre 2008 (rec.711/08 ) reconoció a la accionante el derecho a ser indemnizada en cuantía de 6.000 "atendiendo a la situación de angustia e incertidumbre que en las actuales circunstancias de especial dificultad para acceder al empleo, máxime atendiendo a que la actora ha de atender a dos hijos, le ocasionó el hecho de ser rechazada por ser mujer".
Aquí se piden 12.000 pero, atendiendo: 1) a que la patología psíquica no ha sido acreditada; 2) a que la valoración de daños se ha efectuado en consideración al importe de la indemnización que por despido le correspondería, parámetro inaceptable al no valorar daños morales sino servicios prestados; y 3) al supuesto contemplado en la sentencia de 22 diciembre 2008 referenciada, esta Sala fija en 6.000 el importe de la indemnización a la que la trabajadora tiene derecho por los daños morales padecidos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Estimamos el recurso interpuesto por Doña Sofía , contra la sentencia de fecha 21 de julio 2008 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA que, revocamos y con estimación parcial de la demanda, declaramos nulo el despido y condenamos a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 37,56 , y al abono de 6.000 en concepto de indemnización por daños morales, debiendo a su vez la trabajadora reintegrar lo percibido, en su caso, en concepto de indemnización por despido improcedente .
Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta.
número 3537/000066 1633/2008 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 2410000066 1633/2008 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA - En Las Palmas a .Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.
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