Recurso nº 636/2017 Resolución nº 778/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 8 de septiembre de 2017.
VISTOS el recurso interpuesto por D.R.J.L., en nombre y representación de la agrupación
de empresas “EMPRESA MONFORTE, S.A., VIGO BARCELONA, S.A., CASTROMIL, S.A. e HISPANO IGUALADINA, S.L..”, contra la resolución del Director General de Transporte Terrestre de exclusión de su oferta del procedimiento de “licitación pública del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Molina de Aragón (Guadalajara), Teruel y Valencia” (Número de expediente: AC-CON-06/2016), este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Dirección General de Transporte Terrestre convocó mediante anuncio
publicado el 9 de diciembre de 2016 en el DOUE y el 6 de diciembre de 2016 en el BOE, licitación para adjudicar por procedimiento abierto y tramitación ordinaria del “contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Molina de Aragón (Guadalajara), Teruel y Valencia.”
Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los trámites previstos en el
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP en adelante), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en las disposiciones de desarrollo de la Ley y, en cuanto no se encuentre derogado por ésta, por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
Tercero. Tras los trámites oportunos, el órgano de contratación acordó excluir la oferta
Contra el acuerdo de exclusión recurre la agrupación de empresas “EMPRESA MONFORTE, S.A., VIGO BARCELONA, S.A., CASTROMIL, S.A. e HISPANO IGUALADINA, S.L.”, por considerar carente de fundamento el acuerdo de exclusión, al haber justificado adecuadamente en el correspondiente trámite procesal la viabilidad de su oferta.
Cuarto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó por el
Tribunal al órgano de contratación, la remisión del expediente, habiendo sido recibido acompañado del correspondiente informe.
Quinto. Por la Secretaría del Tribunal se ha puesto de manifiesto el expediente a los
restantes licitadores a fin de que puedan formular las alegaciones y aportaran los documentos que tuvieran por conveniente, habiéndose formulado por Autocares SAMAR, S.A. y por la Unión Temporal de Empresas INTERNATIONAL REGULAR BUS CASTRO, S.L., AUTOCARES VISTA ALEGRE, S.L. y CLASSIC BUS, S.L., las cuales solicitan la desestimación del recurso por considerar conforme a derecho el acuerdo de exclusión impugnado.
Sexto. Por resolución de la Secretaria del Tribunal de 13 de julio de 2017, en ejercicio de
competencias delegadas, se resolvió conceder la medida provisional solicitada, consistente en suspender el procedimiento de contratación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Procede en primer término analizar la competencia de este Tribunal para
conocer del recurso interpuesto.
La cláusula 1ª del Pliego de Condiciones califica el contrato objeto de licitación como concesión, señalando que “El objeto de este contrato es la gestión, en la modalidad de concesión, del servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Molina de Aragón (Guadalajara), Teruel y Valencia”.
En este punto debe traerse a colación la Resolución nº738/2017 de este Tribunal en la que se declaraba textualmente lo siguiente:
“Sobre esta materia ha tenido particular incidencia el transcurso, el pasado 18 de abril de 2016, del plazo de transposición de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de
concesión (DC), la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la
Directiva 2004/17/CE. Dicha transposición no se ha llevado a cabo por el Reino de
España con carácter global, si bien que, por diversas normas legales, se ha introducido parte del contenido de dichas Directivas en el TRLCSP. Ahora bien, el hecho de que el Estado miembro no haya transpuesto el contenido de las Directivas, no impide su aplicación directa, si se dan los requisitos necesarios para ello fijados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En virtud de ello, los procedimientos de contratación sujetos a regulación armonizada, que se hubieran iniciado con posterioridad al 18 de abril de 2016 –entendiendo por tales conforme a la disposición transitoria primera, apartado 1, del TRLCSP, sensu contrario,
aquellos procedimientos abiertos en que se hubiera publicado la correspondiente
convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato, con posterioridad a dicha fecha y, en el caso de procedimientos negociados, se hubieran aprobado los pliegos igualmente con posteridad a dicha fecha–, están sujetos al efecto directo de la Directiva de concesión. A tal efecto ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios interpretativos: • La recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública, de 15 de marzo (R JCCA de 15 de marzo de 2016).
• Los criterios fijados sobre el efecto directo de las Directivas por los Tribunales
administrativos encargados de la resolución del recurso especial en materia de
contratación, que estos acordaron el 1 de marzo de 2016.
Conforme a dichos criterios, el objeto del recurso especial en materia de contratación depende del contenido de las Directivas de contratación pública, de tal forma que si estas cambian, cambia la materia susceptible de recurso especial en materia de contratación
pública; ello aunque no haya cambiado la redacción de la Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras modificada por la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre de 2007, que es una norma de carácter adjetivo.
Pues bien, la Directiva 2014/23/UE incluye entre la tipología de contratos armonizados, y por tanto bajo el efecto directo de la Directiva, quedando sujetos por ello a recurso especial en materia de contratación, los contratos de concesión como los define en su artículo 5.1, que pueden ser de dos tipos, contratos de concesión de obras y contratos de concesión de servicios, los cuales hasta que haya una norma interna de transposición se considerarán equivalentes, respectivamente, a los contratos que internamente, de acuerdo con el TRLCSP, se denominan contratos de concesión de obras públicas y contratos de gestión de servicios públicos.
Así los contratos de concesión de servicios –similares aunque no siempre idénticos a los denominados por el TRLCSP contratos de gestión de servicios públicos–, están sujetos a regulación armonizada cuando superen el umbral de aplicación que establece la DC, y puedan tipificarse como tales con arreglo a la DC y, además, no estén excluidos expresamente por la DC de su ámbito objetivo de aplicación.
La calificación de un contrato de concesión de servicios ha de ajustarse a la definición dada en el artículo 5.1 b) DC, que literalmente define el contrato de concesión de servicios como: “un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.
La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a
cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.
Acudiendo a las cláusulas del pliego de condiciones impugnado, con claridad meridiana se infiere que nos hallamos ante un contrato de concesión de servicios, pues se transfiere a los contratistas-concesionarios el riesgo operacional en la explotación del servicio. Cuando no concurra el requisito de la transferencia del riesgo operacional a los efectos de las directivas comunitarias no estaremos ante un contrato de concesión servicios sujeto a la Directiva 2014/23/UE, sino ante un contrato de servicios.
En fin, la verdadera naturaleza jurídica de las prestaciones objeto del contrato son las propias de un contrato de concesión de servicios (artículo 5.1 b) DC).
Continúa señalando la Resolución nº738/2017 que “Partiendo de nuestra doctrina, y teniendo en cuenta la aplicación directa de algunas de las normas de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, se hace necesario determinar si nos encontramos ante un contrato de concesión de servicios sujeto a la referida Directiva y por ende, sujeto al control de este Tribunal, a través del recurso especial en materia de contratación o si por el contrario, esta Directiva, excluye de su ámbito de aplicación este tipo de concesión de servicio de transportes de viajeros por carretera.
A tal efecto, hemos de traer a colación el artículo 10 de la Directiva 2014/23/UE que excluye de su ámbito de aplicación las concesiones adjudicadas por los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, entre otros, el siguiente:
“3. La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios de transporte aéreo basados en la concesión de una licencia de explotación en el sentido del Reglamento (CE) nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo (22), o relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) nº 1370/2007.”
Volviendo a la esencia de las prestaciones del contrato, lo cierto es que se trata de un contrato de concesión del servicio público de transporte regular de viajeros por carretera sujeto a la normativa especial contenida en el Reglamento (CE) nº 1370/2007, por lo que se encuentra expresamente excluido de la normativa de la DC (artículo 10.3) y por lo tanto, del régimen de los recursos especiales en materia de contratación administrativa contenidas en las Directivas comunitarias 2014/23/UE y 2014/24/UE.
Como bien determina la cláusula 1.2ª del pliego de condiciones impugnado, en lo no previsto en los pliegos, a este contrato de concesión de servicios le resulta de aplicación el Reglamento (CE) nº 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70, del Consejo, el Reglamento de la UE nº 181/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar, por la Ley 16/1987,de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres y su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1211/1990, en lo que no se oponga a la LOTT. Puesto que nos encontramos ante una concesión de servicios de transportes configurada normativa por el régimen especial del Reglamento (CE) nº 1370/2007 con claridad patente se observa que nos hallamos fuera del ámbito de aplicación de la DC (artículos 10 y 36) y por ende, extra muros del régimen de los recursos especiales que en materia de contratación administrativa sostienen el ámbito competencial de este Tribunal ex artículo 40.1 del TRLCSP.
De esta guisa, hemos de citar expresamente las disposiciones contenidas en el artículo 5 del Reglamento (CE) nº 1370/2007, cuyo tenor literal señala cuanto sigue:
“1.Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. Sin embargo, los contratos de servicios o los contratos de servicio público, tal que definidos en las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de concesión de servicios en la acepción de dichas Directivas. No se aplicarán los apartados 2 a 6 del presente artículo a los
contratos que hayan de adjudicarse con arreglo a las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE”.
La conclusión sobre la normativa comunitaria e interna expuesta no puede ser otra que la inexistencia de competencia de este Tribunal para conocer de la legalidad de los pliegos impugnados, por encontrarnos ante unos pliegos de condiciones de un contrato de concesión de servicios excluidos del ámbito de aplicación de la DC (artículo 10) con un régimen especial configurado en el artículo 5 del Reglamento (CE) nº 1370/2007.
El régimen especial de revisión de las actuaciones de los contratos de concesión de servicios de transportes de viajeros a que hace mención el artículo 5.7 del Reglamento (CE) nº 1370/2007 no puede identificarse con el régimen de los recursos especiales en materia de contratación administrativa. Todo ello, abonado con el todavía vigente artículo 40.1 del TRLCSP nos conduce a declarar la inadmisión del recurso por falta de competencia objetiva de este Tribunal.
Para apoyar esta inadmisión, se ha de precisar la cita del apartado 7º del artículo 5 del Reglamento (CE) nº 1370/2007 que expresa:
“Los Estados miembros adoptarán las medidas necesaria para asegurar que las decisiones adoptadas de conformidad con los apartados 2 a 6 puedan revisarse eficaz y rápidamente, a petición de la persona que tenga o haya tenido interés en obtener un contrato particular y que haya sido perjudicada o corra el riesgo de ser perjudicada por una supuesta infracción, cuando dichas decisiones han infringido el Derecho comunitario o normas nacionales de aplicación de dicho Derecho.
Cuando los organismos responsables de los procedimientos de revisión no tienen carácter judicial, sus decisiones habrán de motivarse siempre por escrito. Además, en este caso, deberán adoptarse medidas para que toda supuesta medida ilegal adoptada por el organismo responsable de la revisión o todo supuesto defecto en el ejercicio de las competencias que le hayan sido conferidas puedan ser objeto de revisión judicial o de revisión por otro organismo que sea un órgano jurisdiccional con arreglo al artículo 234 del Tratado e independiente de la autoridad contratante y del organismo responsable de la revisión”.
Estos mecanismos de revisión no son equiparables a los recursos especiales en materia de contratación administrativa, ya que dicho precepto no ha sido incorporado en nuestro ordenamiento interno (artículo 40 del TRLCSP); razón por la cual, ha de entenderse que la remisión que la cláusula 1.11ª del Pliego de condiciones hace a los recursos administrativos contenidos en los artículos 114 y 123 de la LPAC en relación con el artículo 211.4 del TRLCSP, resulta conforme a Derecho”.
En virtud de lo expuesto es preciso reconducir el recurso especial interpuesto a recurso potestativo de reposición ante el órgano de contratación, facultativo al auxilio ante los órganos jurisdiccionales, mediante la impugnación de la resolución de adjudicación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículos 123 LPAC y 211.4 del TRLCPS). La competencia de este Tribunal para revisar las actuaciones administrativas en los procedimientos de preparación y adjudicación de los contratos ex artículo 40.2 del TRLCPS es improrrogable y dado que no nos hallamos ante un contrato relacionado en el artículo 40.1 del TRLCPS y extramuros de la DC (artículo 10) hemos de declarar la inadmisión del recurso.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D.R.J.L., en nombre y representación de la
agrupación de empresas “EMPRESA MONFORTE, S.A., VIGO BARCELONA, S.A., CASTROMIL, S.A. e HISPANO IGUALADINA, S.L..”, contra la resolución del Director General de Transporte Terrestre de exclusión de su oferta del procedimiento de “licitación pública del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Molina de Aragón (Guadalajara), Teruel y Valencia” (Número de expediente: AC-CON-06/2016)
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
