CAPITULO II MARCO TEÓRICO

(1)

CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

(2)

11

CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO

1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Con el fin de fundamentar el marco teórico de esta investigación, se hizo necesaria la revisión minuciosa y profunda de distintos estudios realizados con anterioridad, ubicándose tesis o estudios de investigación que se relacionen con la categoría en estudio.

En primer lugar se encuentra el estudio de Fernández Zambrano y Perozo (2012). Análisis de los derechos del arrendador conforme el Código Civil y la nueva Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda en Venezuela. Trabajo Especial de Grado para optar al título de Abogado en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín.

El objetivo de esta investigación fue analizar los derechos del arrendador

conforme al Código Civil Venezolano y la Ley para la Regularización y Control

de Arrendamientos y Vivienda en Venezuela. La investigación utilizada en este

estudio fue la documental, puesto que se dirigió a recolectar información

partiendo de textos del tipo legal y otros documentos relacionados con el área,

como jurisprudencias. La población de esta investigación está conformada por

doctrina, leyes y jurisprudencia, que trata la materia en derechos de

(3)

arrendadores en lo civil y en vinculación con el control y regulación de arrendamiento de vivienda.

La técnica o método que fue empleada para recopilar la información de este estudio fue la técnica de observación documental, debida a que la información fue extraída y se analizó de una variedad de libros.

En lo referente a este antecedente sirvió de apoyo a través de la definición de derecho del arrendador, lo cual es fundamental para la categoría de los trámites de ejecución de hipoteca, por lo que es vital conocer cuáles son los derechos con los que cuentan las partes.

Seguidamente se encontró el estudio de Salas, Díaz González (2011) denominada Análisis de la suspensión de desalojo de viviendas y el derecho a la tutela judicial efectiva en materia de arrendamientos inmobiliarios en Venezuela. Trabajo Especial de Grado para optar al título de Abogado, en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. El objeto de la investigación fue analizar la suspensión de desalojos de viviendas y el derecho a la tutela judicial efectiva en materia de arrendamientos inmobiliarios en Venezuela.

La investigación se realizará según la doctrina de autores como Harting

(1999), Henríquez y Kiriakidis (2000), UCAB (2000), Díaz (2002), Molina (2004),

Bello y Jiménez (2004), Pérez (2004), Casal (2005), Farías (2007). El tipo de

investigación fue documental, la población estuvo constituida por leyes, doctrina

y jurisprudencia referentes a dicha investigación. De igual manera se utilizo

como técnica de observación la documental, ya que se realizo un análisis al

contenido de fuentes documentales.

(4)

El instrumento de recolección de contenido fue una guía de observación documental. La validez de la investigación se baso en la evaluación de comité académico de la Universidad Rafael Belloso Chacin. Como resultado se obtuvo que en Venezuela tanto el Oficio CJ-11-003 dictado por el TSJ en cuanto a la suspensión de desalojos de viviendas, como el decreto con rango, valor y fuerza de ley contra el desalojo y la desocupación arbitraria de viviendas son medidas que el Estado a través de la Ley Habilitante ha promulgado para el resguardo de los derechos inherentes al ser humano, como lo es el derecho a la vida, la alimentación, educación y salud, coexistiendo el derecho a una vivienda digna, el cual implica un enorme esfuerzo de todos los órganos y entes del Estado.

De igual manera, cuando se analizo el derecho a la tutela judicial efectiva en materia de arrendamientos inmobiliarios se pudo evidenciar que tanto el arrendador como el arrendatario pueden acceder a los órganos de administración de justicia cuando le sean vulnerados derechos que están taxativamente establecidos en la legislación venezolana, es por ello que las leyes buscan un equilibrio socio-económico entre ambas partes.

El antecedente expuesto en líneas anteriores es vital para el estudio porque guarda similitud al conceptualizar, suspensión de desalojo de viviendas lo cual es importante para la unidad de análisis denominada desalojo forzoso a la desocupación de vivienda.

Por su parte, Carrillo, Navarro, Soto, Salas (2011), titulado Análisis de la

prohibición de decretar la medida cautelar de secuestro de bienes determinados

establecidas en el Código de Procedimiento Civil, consagrada en el decreto con

rango, valor y fuerza de la ley contra el desalojo y la desocupación arbitraria de

(5)

viviendas. Trabajo Especial de Grado para optar al título de Abogado, en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín.

La presente investigación persigue analizar la Prohibición de Decretar la Medida Cautelar de Secuestro de Bienes Determinados Establecidas en el Código De Procedimiento Civil, Consagrada en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de La Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, para ello se emplearon las categorías e indicadores, dirigidos a conocer los extremos legales dentro de los cuales se circunscribe la medida de secuestro de bienes determinados; para ello se acudió a la opinión doctrinaria de Balzán (2005), Castillo (2010), Henríquez (2000 y 2004), Jiménez (1999) y Ortiz (2002).

Respecto al tipo de investigación, la misma se define documental, en atención a que se basa en la determinación, estudio y análisis del conjunto de texto, documentos y demás escritos que abarcan el objeto de estudio.

Se determina que la población del estudio se compone por los elementos que contiene y/o abarcan la categoría de estudio, siendo de de tipo legal y doctrinario. Por su parte, la técnica de observación es directa, ya que se realiza directamente y sin mediación alguna, sobre la descrita población, mediante la aplicación del instrumento de validación contenido en la guía de observación, debidamente aprobado por el Comité Académico.

Puntualizando en los resultados, se manifiesta que el legislador incurre en

un error de técnica legislativa al igualar las figuras de dos categorías de

poseedores, por un lado los arrendatarios, comodatarios, ocupantes y

usufructuarios, y por el otro, a los adquirientes; aunado a ello, determina la

(6)

desaplicación del secuestro de bienes determinados, para la protección de la posesión de los sujetos mencionados, sin indicar si la prohibición de decretar la medida de embargo se refiere al embargo preventivo.

Y por último Chacón, Rizza y Ruiz (2010), titulada análisis jurídico de las garantías mobiliarias en el Sistema Venezolano. Trabajo Especial de Grado para optar al título de Abogado, en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín.

La presente investigación tuvo como objetivo analizar jurídicamente las garantías mobiliarias en el sistema venezolano. Bajo el contexto teórico de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Civil Venezolano, Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, doctrinas de Gorrondona (2007), Echeverría (2005), entre otros.

El tipo de investigación fue documental. La población de estudio fue documental. El instrumento de recolección fue una guía de observación, para el desarrollo y conclusión de la presente investigación. La validez del contenido se efectúo por los expertos que conforman el comité académico de investigación de la facultad de ciencias jurídicas y políticas, escuela de derecho.

Los resultados obtenidos expresan que la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, (1973), abarca completamente las garantías mobiliarias en la presente investigación. Recordando que todos estos derechos son adoptados por el sistema venezolano y tienen mecanismos procesales y las sanciones correspondientes.

En relación a este antecedente, sirvió de ayuda mediante la definición de

garantías mobiliarias, lo cual es vital para la subcategoría restricción de desalojo

(7)

y desocupación forzosa. Además, contribuyo a la construcción del cuadro de la operacionalización de la categoría.

2. FUNDAMENTOS TEÓRICO-LEGAL-DOCTRINARIO

En este punto se desarrolla n las normati vas, doctrinas y jurisprudenciales que sustentan la presente investigación, a través de teorías expuestas por diferentes doctrinas al analizar los trámites de ejecución de hipoteca frente al Decreto Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria en Venezuela. Visto de esta manera, a continuación se expone una referencia, donde se recopiló información sobre aspectos claves que guardan relación con la misma.

2.1. EJECUCIÓN DE HIPOTECA

En primer término es fundamental definir lo que se entiende por hipoteca según Álvarez (2002, p. 89), como un derecho real de garantía, constituido sobre los bienes del deudor de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre esos bienes el cumplimiento de una obligación de la cual aparece como accesoria.

En lo concerniente a la ejecución de hipoteca el Código de

Procedimiento Civil (1987), en su artículo 660 expone la obligación de pagar

una cantidad de dinero garantizado con hipoteca, se hará efectiva mediante

el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente

capitulo.

(8)

La norma citada consagra el principio de que la obligación garantizada con hipoteca se hará efectiva por medio del procedimiento de ejecución de hipoteca. Este principio tiene una excepción contemplada en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil (1987), a saber: “La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.

Por su parte, el Tribunal Supremo de justicia, en sentencia de fecha 1 de agosto de 2006, Sala de Casación Civil, ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, ha establecido en reiteradas ocasiones lo siguiente:

Ha sido jurisprudencia de esta Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva.

Así, en sentencia No. 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, en el juicio

de Sofitasa C.A., contra Israel Colmenares Sánchez y otros, esta Sala

estableció lo siguiente: La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el

actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato

contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil (1987), el que

en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado

con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de

Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese

procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma

(9)

excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665, lo que debe ser justificado por el demandante.

De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,).

Por su parte, Álvarez (2002, p. 193), manifiesta, el procedimiento para la ejecución de hipoteca sobre un determinado bien inmueble, es un mecanismo que ha sufrido una modificación sustancial si se compara con las antiguas regulaciones sobre procedimientos ejecutivos. El establecimiento de las normas que dificultan la práctica de los litigantes de convertir la ejecución de la hipoteca en un juicio ordinario de cognición, largo, dispendioso o desprovisto de su verdadero carácter ejecutivo, en el cual la multiplicidad de defensas que pueden oponerse y el sin número de incidencias que puedan crearse comprometen su pronta y eficaz terminación.

De esta manera, hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligación". En una forma somera y siguiendo lo expuesto por Cabanellas, (2001), que la palabra hipoteca tiene las siguientes acepciones: Primera: como Derecho Real Accesorio: Que grava los bienes inmuebles, o ciertos bienes muebles (buques, aeronaves), para garantía del cumplimiento de una obligación, del pago de una deuda.

Como Contrato: En virtud del cual una persona, el deudor hipotecario,

grava una finca o ciertos bienes a favor de otro, el acreedor hipotecario, para

(10)

que este, en caso de no poder o no querer aquel cumplir la obligación asegurada, una vez que sea exigible, proceda para hacerse pago del principal y demás gastos, a la publica enajenación de la cosa que constituida la garantía.

Tercera: Como Finca: 0 bien mueble especial, que garantiza la obligación hipotecaria convenida entre las partes o exigida por el legislador.

Cuarta: Como Obligación Legal: Cuando la Ley impone la forzosa constitución expresa o tacita, con el objeto de responder de determinadas gestiones o prestaciones. Para Fenech, (2007, p. 87), "La Hipoteca es un derecho real que garantiza un crédito con el valor en cambio de bienes inmuebles ajenos que permanecen en posesión del propietario". De este concepto se infiere que la Hipoteca constituye un derecho real de garantía y al mismo tiempo, un derecho real de la realización de valor. En el primer caso lo es porque asegura un crédito del titular, o sea, el cumplimiento de una obligación del deudor al titular, con una cosa determinada. En el segundo caso, constituye un derecho real de realización de un valor, porque faculta para promover la enajenación de una cosa, con el fin de obtener una suma de dinero.

Capitán (1953, p. 257), da una definición amplia de la Hipoteca, pero muy

adecuada a su naturaleza jurídica, en los siguientes términos: "La Hipoteca

es el derecho real destinado a garantizar el pago de un crédito, sin

desposeer al propietario del bien gravado. Permite al acreedor, si no se le

paga el crédito, requerir la venta del bien al vencimiento de la deuda, sin que

(11)

importe en poder de quien se encuentre (derecho de persecución), y cobrarse con el precio de la venta antes que los demás acreedores (derecho preferente).

La Hipoteca recae en principio sobre inmuebles, pero la ley permite, sin embargo hipotecar ciertos bienes muebles que tienen un asiento fijo, como los buques y aeronaves".

Para un grupo de la doctrina, como es el caso de Carnelutti (2008, p.

146), las definiciones legales no constituyen ningún acierto, por cuanto que no es su misión darlas, pero es obvio, que en nuestro caso no podemos dejar a un lado el concepto emitido por nuestro legislador en el Artículo 1877 del Código Civil (1987), el cual establece: "La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación".

Afirma Gorrondona, (2009, p. 128), resulta evidente que con tales expresiones las del legislador no se diferencia la hipoteca de los demás derechos reales de garantía. La dificultad de esta diferenciación proviene de las vacilaciones acerca de sí deben calificarse de prendas sin desplazamiento o de hipotecas mobiliarias, las garantías reales constituidas sobre bienes muebles sin desapoderamiento del constituyente, porque si se prescinde de estas garantías, la hipoteca y prenda ordinaria se diferencian netamente como se expuso en la introducción al estudio de las garantías reales".

2.1.1. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA

Sostiene Carnelutti (1966, p. 582), considera el procedimiento como la

combinación o concatenación de los actos en qué consiste el proceso. Es

(12)

decir, la coordinación de actos pendientes a un efecto jurídico común. Para mencionado autor, el procedimiento ordinario consiste en la introducción de la causa, la instrucción y la exclusión de la misma, constituyen estas las fases del procedimiento.

El artículo 338 del Código del Procedimiento Civil Venezolano (1987) establece, que las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilaran por el procedimiento ordinario, sino tienen un procedimiento especial.

Romberg (1992, p. 23), el procedimiento ordinario es de tipo general, aplicable a todas las controversias que no tengan expresamente pautado un procedimiento especial y al mismo tiempo, las reglas del mismo son de aplicación supletoria o subsidiaria al trámite de los procedimientos; en la vía ejecutiva, decretado el embargo de los bienes se procederá respecto de estos, y en este estado se suspenderá el procedimiento ejecutivo hasta que haya una sentencia como lo establecen los artículos 634 Código del Procedimiento Civil (1987), también en la ejecución de la hipoteca como lo contempla el artículo 662 del mismo código, de igual manera, el articulo 752 este referente a los juicios sobre nulidad del matrimonio, y el 716 referente a las propiedades contiguas, a su vez el 725 del mismo Código de Procedimiento Civil (1987).

Así mismo, por ello se establece en el artículo 22 del mencionado

código que las disposiciones y los procedimientos especiales del presente se

observaran con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto

(13)

constituye la especialidad; sin que por eso dejen de observarse en lo demás las disposiciones generales aplicables del caso.

De acuerdo a la ejecución de hipoteca existen una serie de medidas legales, de índole procesal por lo común, de que el acreedor hipotecario se vale para la efectividad de su derecho, cuando el deudor no quiere o no puede cumplir con la obligación exigible.

El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil Venezolano (1987), establece: Llegado el caso de trabar en ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentara al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma le indicara el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercer poseedor de la finca hipotecada, si tal fuese el caso.

En el mencionado artículo se determina que el interesado deberá presentar copia certificada expedida por el registrador correspondiente.

Adamas, el juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinara cuidadosamente si están llenos los extremos establecidos por ley.

En el caso de los requisitos estos son si el documento de la hipoteca

esta registrado en la jurisdicción donde este situado el inmueble, asa mismo,

si las obligaciones que ella garantiza son liquidas de plazo vencido, y no ha

transcurrido el lapso d la prescripcion y, si las obligaciones no se encuentran

sujetas a condiciones u otras modalidades.

(14)

Al respecto, si el juez encontrare lleno los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretara inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificara inmediatamente al registrador respectivo a efecto de lo establecido en el articulo 600 de este código y acordara la intimidación del deudor y del tercero poseedor para que se paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Cabe agregar, que si los recaudos presentados al juez se desprendieran la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiera indicado, el juez procederá de oficio a intimarlo.

2.1.1.1. TRIBUNAL COMPETENTE

El artículo 28 del Código de Procedimiento Civil Venezolano (1987), establece: La competencia por la materia se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute, y por las disposiciones legales que la regulan.

Por su parte, Calvo (2006 p. 48), afirma que la voz competencia en el derecho procesal se encuentra intimidamente vinculada al estudio de la jurisdicción institución que, con la acción y el proceso constituyen la trilogía estructural básica de la ciencia del proceso civil, estos estrechamente unidos en forma imprescindible.

Al respecto mencionado autor, agrega que conviene no confundir la

jurisdicción con la competencia, puesto que aquella comprende el género y

esta la especie, así mismo, expresa que es la capacidad del órgano del

Estado para ejercer la función jurisdiccional, la aptitud del juez para ejercer

(15)

su jurisdicción en un caso determinado, a la vez la facultad que tiene cada juez para conocer en los negocios que la Ley ha colocado dentro de la arbitra de sus atribuciones y en suma competencia, equivale al poder reconocido a una jurisdicción para instruir y juzgar el proceso.

Por lo tanto, la competencia sirve, y nos da pauta para concretar el tribunal que tiene facultad de conocer un determinado negocio entre los diferentes juzgados, ya sean especiales u ordinarios que puedan existir en el mundo del proceso, y también para fijar que tribunal ordinario es el competente para el conocimiento de un señalado asunto, y la clase de juicio entre las diferentes a seguir en cada uno de ellos, que corresponda al caso en controversia.

A su vez agrega, que la jurisdicción ordinaria es la que reside con toda amplitud en los jueces y tribunales establecidos en el conocimiento de todas las cuestiones a las que ella no le haya asignado un conocimiento especial.

De igual forma, Calvo (2006 p. 49), aduce que la competencia por la materia se rige por la regla general, de que los tribunales civiles, conocen de toda clase de asuntos litigiosos, pues tienen la plenitud de la jurisdicción, salvo que una ley atribuya el conocimiento a un tribunal especial, la competencia de estos tribunales es por tanto ilimitada, desde el punto de vista del valor del litigio y respecto al juicio principal y sus incidencias.

En tal sentido, aduce que la determinación de esta competencia esta

contemplado en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil Venezolano

(1987), donde establece que las disposiciones legales que la regulan en los

asuntos de naturaleza civil se acudirá a dicho Código.

(16)

En cuanto a la funciones el juez, debe examinar si el documento esta registrado en la jurisdicción del inmueble; si la obligación es de plazo vencido y no esta prescrita; si la obligación no se encuentra sujeta a alguna condición o modalidad; si están dadas las condiciones decretara inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar al inmueble.

2.1.1.2. OPOSICIÓN AL DECRETO

Según, Calvo (2006 p. 546), al regularse la oposición del tercero al embargo, ahora se le exige al opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa, con la cual pierde importancia la condición del poseedor, en el Código derogado era prueba suficiente.

En opinión del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil Venezolano (1987), establece:

Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del ultimo cartel del remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legitimo de la cosa, el juez, aunque actué por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentarse el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico valido. Pero si el ejecutante o ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de 8 días sobre quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conocer termino de distancia.

Así mismo, el juez en su sentencia revocara el embargo si el tercero

prueba su propiedad sobre la cosa, en caso contrario, confirmara el embargo,

pero si resultare probado que el opositor solo es un poseedor precario a

(17)

nombre del ejecutado, que solo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificara el embargo pero respetando el derecho del tercero, en tal sentido, si la cosa objeto del embargo produce frutos se declararan embargados estos y su producto se destinara a la satisfacción de la ejecución.

En tal sentido, en este último caso, la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquel a quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho de tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomara en cuenta esta circunstancia. De la decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme el artículo 312 de este Código será admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidiosa en vez de apelar la sentencia de primera instancia podrá proponer el correspondiente juicio, si hubiera lugar a él.

2.1.1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Romberg (1992, p. 95), expresa que al hablar de la contestación de la

demanda, es casi obligado hacer referencia al procedimiento civil romano,

que es su antecedente histórico remoto, porque es esta una de sus

instituciones del derecho romano, de tal importancia y de tanto peso en la

tradición jurídica que aún en este tiempo, cuando la contestación de la

demanda ya no tiene significado ni los efectos que tenia la litis contestatio en

el mismo derecho, se sigue utilizando aquella forma tradicional y su

(18)

denominación para interpretar, aunque su contenido se haya transformado sustancialmente.

Así mismo, para mencionado autor, la contestación es un acto procesal de la parte demandada, introductorio de la causa, la contestación de la demanda es el acto procesal del demandado, mediante el cual este ejercita el derecho de defensa y da respuesta a la pretensión contenida en la demanda, en tal sentido, tiene transcendencia jurídica en este, por la notificación que produce; y es un acto del demandado y no un acto común de ambas partes, porque la carga de realizarlo pesa sobre el demandado solamente y su realización es la liberación de la misma.

Por otra parte, el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil Venezolano (1987), establece que puede tener lugar sin necesidad de la presencia del demandante, excluyendo de este modo, toda semejanza o compara con la antigua institución de la litis contestatio romana. En nuestro sistema jurídico, el derecho de defensa es un derecho cívico, de orden inconstitucional inviolable en todo estado y grado del proceso como lo contempla el artículo 68 de la constitución nacional y se concreta en el ordenamiento procesal, en la posibilidad que concede al demandado de comparecer al juicio a ejercitar ese derecho dando repuesta a la demanda este establecido en su artículo 358 del referido Código.

2.1.1.4. FASE PREPARATORIA

La Fase Intermedia es el conjunto de actos procesales encaminados a

determinar si habrá juicio oral o no, y tiene lugar inmediatamente después de

(19)

presentada la demanda por parte del interesado; hasta la resolución de desestimación de la misma o la admisión que conlleva a la apertura del juicio por parte del Juez. De ésta forma, si la demanda es viable el proceso continuará hacia el debate; pero si la demanda es rechazada por arbitraria, o infundada, entonces no habrá juicio porque será necesario regresar el proceso a la fase preparatoria, para practicar las diligencias que el tribunal ordene a fin de la comprobación adecuada.

2.1.2. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

Para Calvo (2006, p. 201), hay conformidad de los jurisconsultos en que la sentencia es un acto jurisdiccional por medio del cual el juez decide la cuestión principal ventilada en el juicio o algunas de carácter material o procesal que hayan surgido durante la tramitación del juicio.

Cabe agregar, según el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil Venezolano (1987), establece que la sentencia se pronuncia en nombre de la Republica de Venezuela, y por autoridad de la ley.

En tal sentido, la sentencia equivale a pensamiento, opinión, parecer, dictamen, así mismo, la sentencia expresa lo que opina el magistrado, siendo la apreciación subjetiva que se hace entre dos cosas, de igual manera la misma constituye la función más importante del ordenamiento judicial, siendo su objeto fundamental producir la cosa juzgada.

Por otra parte Couture, contempla a la sentencia desde tres puntos de

vista, como un hecho juríd ico, las diversas actividades materiales e

(20)

intelectuales del juez que culminan en el pronunciamiento de la misma, pero salta a la vista esa aparición que realiza del hecho y del acto jur ídico constituye una sutileza sin transcendencia, en tal sentido, el acto es al mismo tiempo hecho jurídico, en forma tal, que no es posible dividirlo sin desnaturalizarlo, a su vez una actuación judicial que debe estar firmada por el juez y secretario de acuerdo y en la cual respeten los requerimientos formales.

2.1.2.1. EMBARGO EJECUTIVO

Según Ossorio (2001, p. 380), el embargo tiene jurídicamente dos sentidos, en el derecho político e internacional , así mismo la medida que adopta un Estado por causa de hostilidades, guerra o represalias, secuestrando las naves ancladas en sus puertos pertenecientes a otro Estado impidiéndoles de ese modo la salida. En este sentido, el embargo ejecutivo para mencionado autor, es la retención o apoderamiento de los bienes del deudor cuando su objeto es dar efectividad a la sentencia ya pronunciada, se efectúa en el procedimiento ejecutivo, a fin de, con ellos o con el producto de su venta, satisfacer la incumplida obligación a favor del acreedor que posea titulo con ejecución aparejada.

Por su parte, el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil Venezolano (1987), contempla que:

Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado,

se procederá el embargo, y se continuara el procedimiento con

arreglo a lo dispuesto en el título VI, Libro segundo de este código,

(21)

hasta que debe sacarse a remate el inmueble. En ese estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663.

2.1.2.2. REMATE DEL BIEN

Según el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil Venezolano (1987), establece que el remate de los bienes muebles se anunciara, en tres distintas ocasiones, de tres en tres días, mediante carteles que se publicaran en un periódico del lugar donde tenga su sede del tribunal y además, en uno del lugar donde estén situados los bienes, si tal fuere el caso. De la misma manera, si no hubiere periódico en la localidad la publicación se hará en un periódico de la capital del Estado y en otro de la capital de la Republica que tenga circulación en el lugar donde se efectuara el remate.

Así mismo, el artículo 563 del referido Código el remate es la adjudicación que se hace de los bienes que se venden en pública subasta al comprador que haya hecho mejor puja, esto es, al que haya ofrecido pagar mayor suma de dinero.

En este sentido, el artículo 564 del mismo Código establece que

cuando los bienes muebles estén expuestos a corrupción o deterioros, a la

vez estén sujetos a sufrir en su valor con la demora, o si hubieren de

ocasionar gastos de depósito que no guarden relación con su valor, el

tribunal los sacara a remate mediante la publicación de un solo cartel aun

cuando el justiprecio no se haya efectuado, y fijará oportunidad así mismo

lugar que crea conveniente para efectuarlo, pero haciendo saber al público

(22)

día y hora de la venta. De la misma manera el juez será el responsable de los perjuicios que cause a las partes por efectuarse un remate conforme a lo previsto en este artículo si se prueba que no había necesidad de hacerlo.

2.1.3. RESTRICCIONES DE DESALOJOS Y DESOCUPACIÓN FORZADA DE VIVIENDAS EN VENEZUELA.

Con el objetivo de brindar protección a las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, queda oficializado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria.

El presente Decreto-Ley, tiene como “sujetos objetos de protección” a todas aquellas personas que ocupen de manera legítima inmuebles como vivienda principal, y está dirigido a proteger a éstos contra medidas administrativas o judiciales mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión, o cuya práctica material implique el desalojo y la desocupación del inmueble.

2.1.3.1. DESALOJO FORZOSO A LA DESOCUPACIÓN DE VIVIENDA

Artículo 4°. A partir de la publicación del presente Decreto con

Rango, Valor y Fuerza de Ley en Gaceta Oficial de la República

Bolivariana de Venezuela, no podrá procederse a la ejecución de

desalojos forzosos o a la desocupación de viviendas mediante

coacción o constreñimiento contra los sujetos objeto de protección

indicados en este Decreto Ley, sin el cumplimiento previo de los

procedimientos especiales establecidos, para tales efectos, en el

presente Decreto-Ley. Los procesos judiciales o administrativos

en curso para la entrada en vigencia de este Decreto -Ley,

independientemente de su estado o grado, deberán ser

(23)

suspendidos por la respectiva autoridad que conozca de los mismos, hasta tanto las partes acrediten haber cumplido el procedimiento especial.

2.1.3.2. COACCIÓN O CONSTREÑIMIENTO CONTRA EL SUJETO OBJETO DE DESOCUPACIÓN

El interesado deberá consignar solicitud escrita, debidamente motivada y documentada, por ante el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, en la cual expondrá los motivos que le asisten para solicitar la restitución de la posesión del inmueble y, por tanto, el desalojo de alguno de los sujetos objeto de protección de conformidad con el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

2.1.4. SENTENCIA Nº 000306 DE FECHA 16/04/2012, DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL.

La Sala de Casación Civil cónsona con la protección constitucional a la

familia y al derecho de una vivienda digna ha establecido que todo venezolano

tiene derecho «...a la vivienda digna y a la protección de ésta como parte del

sistema de seguridad social cuya efectividad se encuentra garantizada por el

Estado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela (1999), lo cual forma parte del proyecto para la consecución de la

verdadera transformación social en pro de la igualdad de los ciudadanos que

proclamó el Libertador y ante el riesgo que representa para las familias

(24)

venezolanas, especialmente aquellas de menos recursos (medios y bajos), perder su vivienda por la aplicación de modalidades financieras que pretendan desconocer tal situación, la misma tiene como finalidad proteger a cualquier ciudadano o ciudadana beneficiario o solicitante de un crédito hipotecario, entendidos éstos como los destinados a la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda digna, regulando las condiciones fundamentales de los referidos créditos, impidiendo que en algún caso pudiera practicarse el anatocismo y la usura…” (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 23 de mayo de 2006, caso: Banco Plaza c/ Distribuidora Los Morochos, C.A) (Resaltado de la Sala).

El anterior precedente jurisprudencial nos obliga a los integrantes de esta Sala de Casación Civil, que en aquellos casos sometidos a conocimiento de la Sala mediante el recurso de casación que pudiera resultar afectados la posesión legitima de una familia sobre un inmueble y que se encuentren comprendido dentro de la protección del Decreto ya indicado deben ser estudiados con acuciosidad y a la luz de los derechos fundamentales protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual si bien en principio involucra la afectación de un interés particular, lo cierto es que se trata de una situación de interés social que ha afectado a un sector importante de nuestra sociedad.

De acuerdo a la exposición de motivos del señalado Decreto N° 8.190,

el objeto de esas disposiciones legales es la garantía al respeto y protección

(25)

del hogar, la familia, la seguridad personal, con la intención que las personas no sean desalojadas arbitraria o forzosamente de sus viviendas familiares sin un procedimiento previo que garantice el derecho a la defensa, acompañado de una política de protección de la familia frente a tales desalojos.

3. SISTEMA DE CATEGORÍA

3.1. DEFINICIÓN NOMINAL

Trámites de ejecución de hipoteca.

3.2. DEFINICIÓN CONCEPTUAL

Álvarez (2002, p. 89), la hipoteca como un derecho real de garantía, constituido sobre los bienes del deudor de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre esos bienes el cumplimiento de una obligación de la cual aparece como accesoria.

3.3. DEFINICIÓN OPERACIONAL

Con referencia a la ejecución de hipoteca y tomando en consideración lo

expuesto por la doctrina la obligación garantizada con hipoteca se hará

efectiva por medio del procedimiento de ejecución de hipoteca, de acuerdo a

lo establecido en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil (1987),

Operacionalmente será medida por medio de la guía de observación

presentada con los investigadores.

(26)

CUADRO 1

OPERACIONALIZACIÓN DE LA CATEGORÍA

OBJETIVO GENERAL: Analizar los trámites de ejecución de hipoteca frente al Decreto Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria en Venezuela