Roj: STSJ AND 16034/ ECLI: ES:TSJAND:2017:16034

Roj: STSJ AND 16034/2017 - ECLI: ES:TSJAND:2017:16034

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede:Granada Sección:1 Fecha:21/12/2017 Nº de Recurso:1566/2017 Nº de Resolución:2813/2017 Procedimiento:Social

Ponente:JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

Tipo de Resolución:Sentencia

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL OL

SENT. NÚM. 2813/17

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiuno de diciembre de de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1566/2017 , interpuesto por Clemente contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE GRANADA, en fecha 31/03/17 , en Autos núm. 1018/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Clemente en reclamación sobre

DESPIDO, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/03/17 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Clemente con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la Consejería de Educación , Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía con la categoría profesional de ordenanza en el IES "La Contraviesa" de la localidad de Albuñol ( Granada) desde el 22 de abril del 2008 a través de contrato temporal

por vacante de la RTP ( RD 2720/1998 de 18 de diciembre , interinidad art. 4 ) ( cláusula primera del contrato) ( folio 71) .

SEGUNDO .- Con fecha 15 de noviembre del 2016 se le entrega al actor notificación de extinción del contrato de trabajo con fecha de efectos del 30 de noviembre del 2016 " en cumplimiento de lo establecido en la Base séptima apartado 4 de la Resolución de 16 de febrero de 2016 por la que se convoca proceso selectivo para la cobertura de vacantes mediante concurso de promoción correspondiente a la categoría profesional del Gupo V, se ha dictado Resolución de 10 de noviembre de 2016 de la Dirección General de Recursos humanos y Función Pública por la que se adjudican destinos definitivos entre los que se encuentra el puesto de Personal de Servicios Generales ( Ordenanza) ocupado por usted en el IES "La Contraviesa" de Albuñól Granada " . El puesto de trabajo que ocupaba el actor fue adjudicado por el procedimiento de concurso promoción interna una vez finalizado el anterior proceso a Doña Camino en fecha 1.12.2016.

TERCERO .- Considera el trabajador actor que se trata de un despido improcedente ya que ha permanecido en ese puesto desde el 2008 aproximadamente 8 años .

CUARTO .- La parte actora no ostenta la representación de los trabajadores ni la ha ostentado en el último año.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Clemente

, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- 1. Se formulo demanda por despido improcedente, al considerar que habiendo estado ocho años ocupando plaza temporal de interinidad por vacante, la extinción de su relación laboral por ocupación de su puesto de trabajo, por concurso promoción interna, equivalía a un despido, al no haberse indemnizado su cese, ni justificado causa económica.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda al estimar que la causa de extinción por cobertura reglamentaria de la plaza ya venía prefijada en el contrato suscrito por el demandante, y además, la cobertura de la plaza lo fue de forma reglamentaria mediante promoción interna.

3. Se formula recurso de suplicación por el demandante, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que "con estimación del recurso se revoque la de instancia, dictando otra en su lugar por la que estime íntegramente la demanda presentada por esta parte".

4. Contra dicho recurso no se ha formulado ninguna impugnaciòn.

SEGUNDO.-1. En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se interesa la adición al final del hecho probado primero de la siguiente frase, basada en los folios 80 a 93, en que obran las nóminas, con la siguiente redacción:

"...con un salario bruto mensual de 1.442,99€"

2. La revisión debe ser estimada, dado que dicho dato no obra entre los hechos probados, lo que en la acción de despido es esencial.

TERCERO.- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción de la STS de 14-07-2014 (Rcud 1847/2013 ) y 15-07-2014 (Rcud 1833/2013 ), alegándose en síntesis que los trabajadores interinos por vacante que hayan pasado a la condición de indefinidos no fijos y que, en calidad de tales su despido, en caso de amortización de su plaza, debe seguir los procedimientos, según los casos, de los artículos 51 o 52 y 53 ET , y que dicha doctrina es aplicable ya que el contrato de interinidad ha durado más de ocho años, como consta en los hechos probados, y se posee la condición de trabajador indefinido no fijo, como se dice en el fundamento de derecho segundo, y que en caso de amortización de su plaza debiera haberse acudido al procedimiento previsto en los mencionados artículos, y al no hacerlo se produce el despido improcedente. Y por último aduce que la normativa comunitaria de aplicación impide la extinción del contrato de trabajador indefinido no fijo sin indemnización, sea la extinción derivada de la amortización de la plaza, sea debida a su cobertura reglamentaria, como resulta del auto dictado por el TJUE en el asunto C86/14.

2. La respuesta a la presente censura se debe iniciar por este último párrafo, dado que la parte introduce una pretensión indemnizatoria, en aplicación de la doctrina del TJUE Caso De Porras, la que estimándose que no introducen nuevos hechos, sino consecuencias jurídicas de preceptivo y obligado análisis, procede que sea objeto de pronunciamiento por la Sala, al considerar que no se infringe el artículo 233 LJS, ya que no se

están introduciendo hechos nuevos, sino consecuencias jurídicas, aun cuando la parte demandada, ha omitido cualquier planteamiento sobre dicho obstáculo procesal.

3. El objeto principal del presente recurso ha sido resuelto por diversas sentencias de esta Sala de Granada, rechazando la existencia del fraude, y por ende, del despido, así en la de fecha 2-12-2017 (Rec 1492/2017 ), y al que por razones de seguridad y coherencia se debe de seguir:

"2. La respuesta a la presente censura debe ser desestimatoria, siguiendo los criterios de esta Sala de Granada, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, como indica la sentencia de instancia, para supuestos como el presente, donde ha existido una demora en sacar a concurso público la plaza ocupada por el demandante, se ha rechazado la existencia del fraude de Ley, siendo el objeto contractual: "Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva". A tal efecto, en sentencia firme de fecha 23-04-2014 (Rec. 459/2014 ), en el fundamento de derecho tercero, se desestimaba el carácter fraudulento, y por ende, la conversión a la relación laboral indefinida, diciendo: "Infracción que no puede ser apreciada, a la vista de la propia jurisprudencia que refiere la sentencia de instancia, contenida en STS 20 (RJ 1998, 1000) y 21 de enero (RJ 1998, 1138 ) y 21 (RJ 1999, 446) y 28 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 386), que por conocida y reiterada huelga reproducir y que en definitiva vienen a establecer efectivamente el criterio, de que la contratación temporal irregular por parte de las administraciones públicas, no convierten el contrato de trabajo en fijo, sino tan sólo en indefinido como interesa la demandante, con la consecuencia de que puede ser extinguido cuando se produzca la cobertura de la plaza o se amortice. Y todo ello por más que no sea asumible la oposición de la impugnante, de que el propio EBEP en su art. 11 que se denuncia como infringido, distingue que en función de la duración del contrato, el personal laboral al servicio de la Administración Pública pueda ser fijo, por tiempo indefinido o temporal, acogiendo así por tanto ya el legislador dicha figura, pues como razona STS 22.7.2013 (RJ 2013, 7657) "... la incorporación de la referencia a los indefinidos en el EBEP no ha tenido por objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por la jurisprudencia, ni crear con carácter general un "tercium genus" entre fijos o temporales. La referencia, que no se contenía ni en el proyecto remitido por el Gobierno a las Cortes (BOCG/CD de 27.9.2006), ni en el que el Congreso remitió al Senado (BOCG/S, 20.1.2007), se incorporó durante la tramitación en éste, como consecuencia de las enmiendas 33 y 36 del grupo de senadores nacionalistas vascos, en las que, junto al personal laboral fijo y al temporal, se añadía el indefinido, con la finalidad de que "también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo" (BOCG/S 21.2.2007). La razón última de la inclusión está en que estos profesores, según su regulación específica ( disposición adicional 3ª de la Ley Orgánica 2/2006 (RCL 2006 , 910 ) y artículos 3 , 4 y 6 del Real Decreto 696/2007 (RCL 2007, 1120)), no son temporales, pero tampoco fijos, ya que la propuesta de la jerarquía eclesiástica excluye la aplicación de los procedimientos de selección del art. 61 del Estatuto Básico del Empleado Público...". Pues a continuación añade "De ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal y sigue cesando por cobertura de la vacante, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, salvo en el caso de los profesores de religión; 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP )".

Y se continuaba exponiendo en el fundamento sexto:

"Sentado lo anterior, nos encontramos por tanto ante un contrato el último y único que ha de tenerse por controvertido, a la vista de lo antes razonado, de interinidad por vacante, que se considera fraudulento por parte de la sentencia de instancia siguiendo la tesis del demandante, ante la demora totalmente injustificada en la que se ha incurrido por parte de la demandada, que pese a consignar en el mismo que su duración lo sería hasta la "Terminación de la Interinidad" y su objeto "Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva" (h.p.2º). Sin embargo,"no ha convocado y por consiguiente resuelto ningún proceso selectivo para la cobertura definitiva del puesto de trabajo que viene cubriendo el actor" (h.p.4º).

Lo que no puede ser compartido por la Sala, como ha considerado para supuestos análogos al de litis de otros facultativos compañeros del actor de litis en el mismo Hospital, entre otras en S. 22 de enero pasado rec. 2191/13 (AS 2014, 651), -ya firme- razonando al respecto con base en la jurisprudencia que se refiere, que "...podrán concertarse estos contratos en tanto y en cuanto y por la duración necesaria mientras que dure el proceso de selección por parte de las Administraciones públicas concernidas conforme a su normativa específica. Establece la STS de 8/6/2011 (RJ 2011, 5937) que "...La alegación sobre la inexistencia de causa de temporalidad carece también de base fáctica cuando además consta la existencia de la plaza, el carácter de vacante de ésta y su provisión temporal por la actora, sin que, de acuerdo con una reiterada doctrina de

la Sala, la eventual demora de la cobertura determine la conversión del contrato en indefinido ( sentencias de 24 de junio de 1996 (RJ 1996, 5298 ) y 11 de abril de 2006 (RJ 2006, 3309)). Estas sentencias precisan que, "aun aceptando la hipótesis de una demora" y con ello una infracción de las normas administrativas sobre el proceso de provisión de vacantes, tal infracción "no determinaría ni un fraude de ley en la contratación temporal laboral, ni la transformación de esa contratación en indefinida" y ello porque "la función típica de la contratación temporal se mantiene: desempeñar provisionalmente un puesto de trabajo que no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y la prolongación en el tiempo de la relación ningún perjuicio causa al trabajador que puede desistir libremente del contrato respetando el plazo de preaviso". Recuerdan también estas sentencias que "las normas sobre creación y dotación de plazas en las Administraciones públicas y sobre la provisión de vacantes no protegen el interés del trabajador contratado temporalmente para desempeñarlas de forma provisional, sino dos intereses distintos constitucionalmente reconocidos: 1) el interés público en el control del empleo en las Administraciones y su conformidad con las previsiones presupuestarias, así como la provisión de estas plazas de acuerdo con los principios de publicidad, mérito y capacidad, y 2) el interés de todos los ciudadanos en el acceso en términos de igualdad al empleo público".

Por ello, se dice también que el fraude actuaría en estos casos en sentido contrario, pues se permitiría que "eventuales irregularidades administrativas convirtieran en laboral un puesto reservado para la función pública, otorgando ese puesto a la persona que lo ocupa provisionalmente con exclusión de su provisión por los procedimientos que garantizan la aplicación de los principios de igualdad y publicidad y los criterios de mérito y capacidad en la selección"."

En igual sentido, TSJ Galicia, sentencia núm. 5616/2012, de 15 noviembre (JUR 2012\400632); TSJ Murcia, sentencia núm. 287/2006, de 6 marzo . (AS 2006\1311); TSJ Castilla y León, Valladolid, sentencia núm. 478/2005, de 23 marzo (JUR 2005\89304); TSJ Andalucía, Sevilla , sentencia núm. 3342/2002, de 25 septiembre. (AS 2003\840); esta Sala de Granada , entre otras, sentencia núm. 3484/2001, de 27 noviembre (AS 2002\161), o bien, 22-01-2014 (Rec. 2191/2013)."

4. En cuanto a la pretensión indemnizatoria siguiendo el planteamiento del TJUE, debe ser estimado, conforme al mismo pronunciamiento de la Sala, en la sentencia anteriormente referida, en cuyo fundamento tercero, se estimaba dicha pretensión, en base a los siguientes razonamientos:

"TERCERO.- 1. Por la Consejeria condenada de la Junta de Andalucía se invoca la infracción del artículo 49.1.c ET y la aplicación subsidiaria de la Disposición Adicional Octava del ET , en relación a la indemnización del trabajador temporal con contrato de interino, no procede indemnización, y subsidiariamente dada la fecha de formalización del contrato, 22-05-2014, procedería 11 días por año de servicio.

2. Tampoco puede ser acogido el presente motivo, partiendo para ello del concepto "condiciones de trabajo", que se contempla en la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco aplicado por la Directiva 1999/1970, obliga a impedir cualquier discriminación en las condiciones de trabajo de los trabajadores con contrato de duración determinada frente a los trabajadores fijos, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Y dentro de las condiciones de trabajo, se incluye la indemnización.

3. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27-10-2004 (RJ 2004, 7202) expone el carácter vinculante de la resolución de las cuestiones prejudiciales por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y en el asunto de la Srª De DiegoPorras (TJCE sentencia de 14-09-2016, 2016,111), donde igualmente se estaba en presencia de un contrato de interinidad que se califico como ajustado a la legalidad, pero su extinción fue indemnizada al igual que los trabajadores indefinidos.

4. Aún cuando ninguna de las partes lo plantea, no obstante, se debe precisar que no existe acumulación indebida de acciones, por reclamación de despido e indemnización, al ser esta una consecuencia de aquella, como ya tuvo oportunidad de exponer la STS de 7-2-2012, (rec. 649/2011 ) y STSJ País Vasco 18-10- 2016 (AS 2016\1446).

5. Esta Sala de Granada en sentencia firme de fecha 20-10-2016, Rec 1827/2016 , se planteo la controversia sobre la indemnización por extinción de la cobertura de la plaza ocupada por trabajador con contrato de trabajo interino, llegando a la conclusión de que procedía la indemnización de 20 días por año en el fundamento tercero, haciéndose eco de la reiterada sentencia de la Srª De DiegoPorras (TJCE sentencia de 14-09-2016, 2016,111): "Expuesto lo anterior, debemos partir de que conforme establece el art. 4.bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", por lo que procede recordar, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 14 de Septiembre de 2016 ha resuelto la cuestión de prejudicialidad sobre la conformidad de la legislación española en el tratamiento de la indemnización por la extinción de contrato de los trabajadores temporales y los trabajadores interinos. Es concluyente dicha

sentencia al decir que "La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización". En aplicación de ello, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de fecha 5 de octubre e 2016, concluye que "siendo la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) directamente aplicable tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 8-6-2016 (RJ 2016, 2348) nº 497/2016, rec. 207/2015 y habiendo efectuado el Tribunal Europeo la interpretación que se ha transcrito del precepto citado, hemos de estar a la misma y concluir que no se puede discriminar a la actora en cuanto a la indemnización por la extinción de la relación laboral, como consecuencia del tipo de contrato suscrito y, por consiguiente,un trabajador fijo comparable por la extinción de su contrato por causas objetivas, esto es veinte días por año de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores porque la extinción, conforme se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, es procedente". Equiparación que se justifica en que "acaeciendo la extinción contractual en virtud de una causa objetiva -en el sentido de no reprochable al trabajador ni dependiente de la mera voluntad empresarial- con una estructura causal análoga a las que el artículo 52 del ET (RCL 2015, 1654) denomina "causas objetivas", en cuanto a su través se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relación laboral".

Por las razones expuestas procede la estimación parcial del recurso formulado, estando ajustada a la norma extinción de la relación laboral, pero debe ser objeto de indemnización de 20 días por año, conforme a lo anteriormente expuesto, y conforme a un salario diario bruto de 48,09€, según la revisión fáctica estimada, y atendiendo a los cálculos indemnizatorios procede 8.325'60€.

F A L L A M O S

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Clemente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granada, de fecha 31 de marazo del 2017, autos nº 1018/2016, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES de la JUNTA DE ANDALUCIA, confirmando la procedencia de la extinción del contrato de interinidad, y condenamos a la demandada a que abone al demandante, una indemnización de OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (8.325,60€), y ambas partes a estar y pasar por la presente resolución.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1566.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1566.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.