UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
–UNIANDES–
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA
“PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 386 NUMERAL 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DETERMINADO EN EL ARTICULO 76 NUMERAL 6 DE LA CONSTITUCIÓN, EN LA UNIDAD PENAL DE RIOBAMBA, EN EL AÑO 2014”.
AUTOR: SEGUNDO BENJAMIN ILBAY AGUALSACA
ASESOR: AB. JOSE LUIS BARRIONUEVO
Riobamba – Ecuador
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
En mi calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición del Rectorado de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifico que el Señor SEGUNDO
BENJAMIN ILBAY AGUALSACA alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de
Derecho de la Extensión Riobamba, ha desarrollado su tesis, previo a la obtención del título de abogado de los tribunales de la República, cuyo tema es “PROYECTO DE REFORMA
AL ARTÍCULO 386 NUMERAL 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL,
PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DETERMINADO EN
EL ARTICULO 76 NUMERAL 6 DE LA CONSTITUCIÓN, EN LA UNIDAD PENAL DE
RIOBAMBA, EN EL AÑO 2014”.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
El señor SEGUNDO BENJAMIN ILBAY AGUALSACA, con cédula de ciudadanía
No.060422537-5, postulante al título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA, Declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de tesis, así como las expresiones vertidas en las mismas son de autoría del
compareciente cuyo tema es: “PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 386
NUMERAL 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DETERMINADO EN EL ARTICULO 76 NUMERAL 6 DE LA CONSTITUCIÓN, EN LA UNIDAD PENAL DE RIOBAMBA, EN
EL AÑO 2014”, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido
DEDICATORIA:
A Dios y a Mis Padres: por el apoyo y el esfuerzo incondicional que me han brindado
durante toda la vida apoyándome siempre en todo cuanto he querido hacer.
Amis hijos, que fueron mi apoyo para conseguir mis metas.
A mi amada esposa, por ser un gran ejemplo de lucha y constancia además de ser un apoyo
fundamental en mi vida.
A toda mi familia que me han brindado su apoyo durante el transcurso de mi carrera.
AGRADECIMIENTO:
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a
sus autoridades, docentes así como también personal administrativo
de la Carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia.
A Dios, a mis Padres, mi hijo y a toda mi familia, por sus palabras de
aliento y por la confianza que han depositado en mí.
A todas aquellas personas que contribuyeron de una u otra forma a la
culminación de mi carrera, en especial al Ab. José Luis Barrionuevo,
quienes supieron guiar y orientarme en esta investigación.
ÍNDICE
CERTIFICACIÓN………...……... DECLARACIÓN……….……….… DEDICATORIA………...………...….………… AGRADECIMIENTO………..……… ÍNDICE GENERAL………..….…... RESUMEN………..………
INTRODUCCIÓN ………..…….... 1
Antecedentes de la Investigación……… ……… 1
Situación problemática…………...……...……….……… 2
Problema Científico…………..………..………….……….…… 4
Objeto de la Investigación……….……. 4
Campo de Acción………..……….…… 4
Objetivo General………..………..… 4
Objetivo Específico………..……… 4
Hipótesis………..…………...………..…... 5
Justificación del Tema………..………. 5
Metodología……… 5
Técnicas ……… . 6
Estructuras de Tesis………. 7
Aporte Teórico………..……….……… 8
CAPITULO I MARCO TEÓRICO 1. Origen del Código Orgánico Integral Penal………..……… 9
1.1. Evolución del Código Orgánico Integral Penal……….……... 9
1.2. Normas generales del Código Orgánico Integral Penal……… 10
1.2.1. Garantías principios rectores del proceso penal…... 11
1.2.2. La agilidad de los procesos con el COIP ………. 11
1.3. Principios de aplicación del COIP………..………. 13
1.5.1. Contravenciones de transito……….. 14
1.5.2. Principio de Proporcionalidad…….……….……….……….…..… 20
1.6. Dosimetría de las penas……….……….. 29
1.6.1. El principio de lesividad……… 32
1.6.2. El poder punitivo del Estado……..………….……….……… 34
1.6.3. La antijuridicidad material ……….. 34
1.7. Ley del Talión……….……… ……… 35
1.7.1. Proceso de reforma de la Ley……….……… 37
1.8. Debido Proceso……….. 38
1.9. Conclusiones parciales del capítulo……….……... 40
CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Modalidad de la Investigación………. 40
2.1.1. Tipos de Investigación……….…………. 40
2.1.2. Población y Muestra………. 40
2.2. Métodos, Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos……….. 41
2.3. Plan para la Recolección de la Información...………... 42
2.4. Análisis e interpretación de los resultados……….. 43
2.6. Conclusiones………. 53 CAPITULO III 3.1. Propuesta………. 54
3.1.1. Antecedentes de la propuesta………. 54
3.1.2. Exposición de motivos……… 56
3.1.3. Sustitución del artículo 386 Nª 3 COIP………..………. 56
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones……… 58
Recomendaciones……….. 59
REFERENCIA DE CONSULTAS
EXECUTIVE SUMMARY
The issue raised becomes necessary, important and significant when we consider that the
problem is latent concerns the disproportionality of punishment in relation to speeding,
standard typified in the Penal Code of Integral, rule contrary to the Constitution which
establishes the principle of proportionality when determining the proportionality between
offenses it will be established and penal sanction.
In a constitutional state, the principle of proportionality means that the penalties are not
excessive, to limit the activity of the legislator in setting penalties and departing from
axiológicas these categories, the only model of criminal law demand that the Constitutional
State, is called "penal guarantees", understood as "a model law based on rigid
subordination to the Constitution and the law all the powers and constraints imposed on
these to ensure the rights enshrined in the constitutions.
Moreover, the penalty enshrined in law must be in accordance with the degree of
culpability of the subject. Therefore the principle of proportionality, is necessarily
individual and the punishment should cause symmetry with the behavior and guilt subject
to which it is allocated.
In research methods, inductive, deductive, analytical, exploratory and historical, in which
we rely for the development work, including techniques for data collection was used the
survey were used. The research is framed in the Ecuadorian legal system, historical
budgets, philosophical and constitutional theorists.
As a result of the investigation, a reform bill Prepare a Draft Amendment to article 386
paragraphs 3 of the Code of Criminal Integral to the principle of proportionality under
Article 76 paragraph 6 of the Constitution of the Republic guarantees proposed, in the
Criminal Justice Unit Riobamba.Violence against Women and the family is a theme as old
as the history of mankind. In ancient historical documents, like the Bible, some aspects of
this social phenomenon which has been a scourge for centuries are collected, so their
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El tema planteado en el presente trabajo de investigación tiene relación a la
desproporcionalidad de las penas en relación al exceso de velocidad, norma tipificada en el
Código Orgánico Integral Penal, lo que contraria a La Constitución que establece el
principio de proporcionalidad cuando determina que se establecerá la debida
proporcionalidad entre las infracciones y las sancione penales.
Para que exista proporcionalidad entre penas y delitos debe existir una equiparación
valorativa de tal forma que la pena sea adecuada al acto. Es por esto que el legislador al
momento de establecer una pena a un delito lo debe hacer con criterio técnico, más no
atendiendo a particulares circunstancias meramente políticas de populismo penal;
provocando con esto una distorsión del principio de proporcionalidad, el mismo que
establece, que a mayor restricción de la libertad, mayor importancia del bien jurídico
lesionado penalmente. Dicha distorsión hace que en la actualidad, infracciones menores,
tengan penas severas equiparables a las infracciones más graves y viceversa.
La debida proporcionalidad tiene tres momentos, el primero es cuando el legislador
establece las penas adecuadas al acto; el segundo, cuando el juez en un caso concreto
establece la pena individualizada y justa; y el tercer momento tiene que ver con la parte
ejecutiva de la pena, es decir su cumplimiento efectivo en los centros de “rehabilitación”.
Derecho penal constitucionalizado como límite de la técnica legislativa penal, El derecho
penal en el nuevo constitucionalismo se lo debe entender como un derecho constitucional
aplicado. Este proceso de constitucionalización del derecho penal hace que el legislador no
se maneje a su arbitrio siendo dependiente de coyunturas políticas, dado que debe respetar
los valores que se encuentran constitucionalmente establecidos1.
Fernández Carrasquillas dice que la dogmática jurídica penal debe tomar la forma de una
ciencia lógica- axiológica teniendo como referente los derechos humanos y la equidad. Es
por eso que la técnica legislativa penal cobra importancia en un ordenamiento jurídico
constitucionalizado, dado que dicho ordenamiento al ser eminentemente principalista y
2
valorativo, permite que bajo un efecto de irradiación un cuerpo normativo punitivo
garantice los derechos que les asisten a todos los miembros de una sociedad.
La Constitución obliga al legislador a adecuarse a un programa penal que consta en su
parte dogmática. El legislador, cuando define tipos penales, está ante una paradoja. Por un
lado, debe promover los derechos humanos y evitar su restricción; por otro lado, debe
restringir los derechos de las personas que cometen delitos. En este dilema, el legislador
debe, para no dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la impunidad y para
garantizar que van a tener un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción que
restringirá sus derechos, basar su actividad en algunos principios básicos.
En un estado constitucional el principio de proporcionalidad hace que las penas no sean
excesivas, que limiten la actividad del legislador en el establecimiento de las penas y que
estas partan de categorías axiológicas. Es por esto que Ferrajoli sostiene, que el único
modelo de derecho penal que el Estado Constitucional demanda, se llama “garantismo
penal”, entendiéndolo como “un modelo de derecho fundado sobre la rígida subordinación
a la Constitución y al ley de todos los poderes y sobre los vínculos impuestos a éstos para
garantía de los derechos consagrados en las constituciones”2.
La mayoría de tratadistas del derecho penal dice Ferrajoli tratan este asunto esencialmente
como un instrumento de defensa social “no se puede condenar o absolver a un hombre
porque convenga a los intereses o la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría, por
aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o la absolución de un
culpable”.
El legislador erróneamente considera al Derecho Penal como un instrumento más para la
obtención de una fácil ganancia política a corto plazo. Asistimos a una práctica política
dirigida no a modificar la realidad, sino la imagen de la realidad en los ciudadanos, a la que
Baratta denomina “política como espectáculo” o el también denominado “populismo penal”3.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
El problema del tema propuesto a todas luces es evidente, y consiste en la
desproporcionalidad que existe en las sanciones por exceso de velocidad, por tanto debería
3
presuponer que debería existir la ponderación de bienes jurídicos constitucionales y este
sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios, como
principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la
proporcionalidad exhibe una naturaleza diferenciada, o sea, que admite una diversa libertad
de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo en el ejercicio de
la reserva legal establecida para la reglamentación de los derechos constitucionales, y que
está señalado en el Art. 132 numeral 2 de nuestra Constitución de la República, solo la
restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio
escogido para la realización de los fines constitucionales; así en términos generales, entre
mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad, mayor será la urgencia y la necesidad
exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal.4
Del problema arriba planteado se desprenden las causas y efectos que conlleva a señalar
que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las categorías de la
antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la
responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a los
bienes jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o sea que
solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción de
otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.
Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con
el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es
necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría con el
comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se le imputa;
Por tanto diremos que el problema de la desproporcionalidad en las sanciones a las
personas que exceden la velocidad, acarrea un sinnúmero de inconvenientes, tales como:
en lo personal el apremio trae consigo, perdida de dinero, pérdida de empleo,
estigmatización social; en tanto que el Estado se ve en el inconveniente de tener
abarrotados los centros de contraventores, que importante resulta tener equilibrio cuando
de castigar se trata, que debe mantenerse entre el derecho a castigar que tiene el Estado y
los derechos de las personas, de tal manera que ambas partes queden en igualdad de
condiciones, para mantener un balance equitativo entre el poder punitivo del Estado y los
derechos de las personas; porque toda persona a quien se le atribuye la comisión de un
4
hecho punible, tiene derecho a ser tratada, con el respeto debido a la dignidad inherente del
ser humano.
PROBLEMA CIENTÍFICO.
¿Cómo garantizar el principio de proporcionalidad en el juzgamiento de las
Contravenciones de Transito por exceso de velocidad manifestado en el COIP en el
artículo 386 numeral 3, aplicando el principio de proporcionalidad determinado en el
artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República?.
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN.
Objeto de Investigación:
Código Orgánico integral Penal
Campo de Acción:
Proyecto de reforma al artículo 386 numeral 3 del Código Orgánico Integral Penal.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, Teóricos filosóficos y
Constitucionales.
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un Proyecto de Reforma al artículo 386 numeral 3 del Código Orgánico
Integral Penal, para que se garantice el principio de proporcionalidad previsto en el
artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República, en la Unidad Judicial Penal de
Riobamba.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente sobre el juzgamiento de las
contravenciones de transito por exceso de velocidad manifestado en el COIP, y la
vulneración del principio constitucional de proporcionalidad.
Analizar el principio de proporcionalidad en el juzgamiento de las contravenciones de tránsito.
Identificar los elementos técnicos de la propuesta de reforma.
5 IDEA A DEFENDER
Con el proyecto de Reforma se garantizará el principio de proporcionalidad previsto en el
artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, en la Unidad Penal
de Riobamba, en el año 2014.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente: Proyecto de reforma al artículo 386 numeral 3 del código orgánico integral penal.
Variable Dependiente: Para garantizar el principio de proporcionalidad del articulo 76 numeral 6 de la Constitución, en la Unidad Penal de Riobamba, en el
año 2014.
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN.
La investigación es cualitativa y cuantitativa. Cualitativa porque ayuda a entender el
fenómeno social y sus características, como es el caso de lo investigado en cuanto al
principio de proporcionalidad en las contravenciones de transito por exceso de velocidad.
Cuantitativa porque para la investigación de campo se utilizará la estadística descriptiva, la
misma que ayudará en la tabulación de datos de las encuestas efectuadas.
TIPO DE INVESTIGACIÓN
La presente investigación es de carácter descriptivo y bibliográfico porque estuvo dirigida
a determinar como es y como estuvo la situación de las variables, a la vez que fue de
aplicación al ofrecer una propuesta factible para la solución del problema planteado.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
Métodos
En el presente trabajo e aplicaran los siguientes métodos:
6
Inductivo: porque analizamos otros factores como por ejemplo la revisión casuística
Deductivo: porque detallaremos toda la estructura determinada en la Constitución lo referente al principio de proporcionalidad en las penas a los contraventores de transito por
exceso de velocidad.
Analítico-Sintético: porque este método hizo posible la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.
Histórico- Lógico: porque analicé científicamente los hechos, ideas del pasado comparándolo con hechos actuales.
Descriptivo- Sistémico: porque fue una observación actual de los fenómenos y casos, procurando la interpretación racional.
Método Dialectico: Que permite la confirmación de ideas en base a una hipótesis.
Método de la Fenomenología: Realiza el estudio de hechos cono han sucedido sin tintes subjetivos ni prejuzgamientos.
Método del Estudio del Caso: A través del análisis de casos particulares se podrá evidenciar la vulneración del principio de proporcionalidad.
Método Comparado: Identificar ordenamientos jurídicos de diferentes Estados; que puedan contribuir al entendimiento de la vulneración del principio de proporcionalidad.
Método de Investigación de Campo y Bibliografía: Se utilizara texto de autores nacionales e internacionales referentes al tema planteado principio de proporcionalidad en
la aplicación de sentencias.
Método Conceptual: Su objetivo es clasificar los conceptos, para arribar a definiciones precisas.
Técnicas
7
Encuestas.- Se lo realizará a los abogados en libre ejercicio para conocer la desproporción en la aplicación de sanciones de las contravenciones de transito por exceso de velocidad
eficacia.
Entrevistas.- Se las realizará al nivel de operadores de justicia para determinar expectativas referentes a la desproporción en las sanciones a los contraventores por exceso
de velocidad.
Instrumento de la Investigación.- Los instrumentos que se utilizará para esta investigación son:
Guía de Observación
Cuestionarios
Guía de entrevista
Investigación Bibliográfica y lincográfica
APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTIFICA
Aporte Teórico
La investigación propuesta permitirá a través del conocimiento, identificar con toda
claridad cuáles son las inconsistencia en la aplicación de las sanciones a los contraventores
por exceso de velocidad que vulnera el principio de proporcionalidad que tutela la
Constitución de la República y los Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador, el
aporte teórico consiste en conocer la vulneración del principio de proporcionalidad en las
sanciones a los contraventores de transito por exceso de velocidad en los casos presentados
en la Unidad Penal de Riobamba en el año 2014.
Significación Práctica
Lo destacable del trabajo de investigación, se fundamenta en evitar el abuso de parte de la
Ley, en la aplicación de las sanciones a los contraventores de transito por exceso de
velocidad, es lamentable que en nuestro país se vayan normas secundarias en contra de
instrumentos internacionales y de la Constitución de la República, que en el caso propuesto
8
evidente que Un Estado que no establece Garantías adecuadas ni respeta la normativa
internacional ni nacional.
Novedad Científica
El tema de investigación propuesto es nuevo en nuestro país, en Ecuador, han comenzado a
ser ya abordados, pero una vez revisado en los CEDICS de las universidades de Riobamba
no existe un estudio parecido en relación al tema propuesto, por lo tanto este tema de
9 CAPITULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1 Código Orgánico Integral Penal
1.1.1. Origen
Para el presente trabajo de investigación, iniciaremos viendo el Origen del Código
Orgánico Integral Penal (COIP), el mismo que se publicó en el Suplemento del Registro
Oficial N° 180 del lunes 10 de febrero de 2014 y, entra en vigencia el 10 de agosto del
2014, es decir 180 días posteriores a la fecha de su publicación5.
El presente estudio se refiere básicamente a lo que dispone el artículo 386 del Código
Orgánico Integral Penal, que refiere a las Contravenciones de tránsito de primera clase, las
que Serán sancionadas con pena privativa de libertad de tres días, multa de un salario
básico unificado del trabajador en general y reducción de diez puntos en su licencia de
conducir: 1. La persona que conduzca sin haber obtenido licencia. 2. La o el conductor que
falte de obra a la autoridad o agente de tránsito. 3. La o el conductor que con un vehículo
automotor, exceda los límites de velocidad fuera del rango moderado, establecidos en el
reglamento correspondiente. En el caso del número 1, no se aplicará la reducción de
puntos. El vehículo solo será devuelto cuando se cancele el valor de la multa
correspondiente y la persona propietaria del vehículo será solidariamente responsable del
pago de esta multa. Será sancionado con dos salarios básicos unificados del trabajador en
general, reducción de diez puntos en su licencia de conducir y retención del vehículo por el
plazo mínimo de siete días6:
1.1.2. Evolución
El Código Orgánico Integral Penal a pesar de ser nuevo, ha sufrido diferentes cambios y
transformaciones, desde su origen mismo se ha transforma constantemente y por tanto es
parte de su evolución esta nueva norma que se viene aplicando en nuestro país.
La finalidad del Código Orgánico Integral Penal, lo desarrolla el artículo 1 de la norma
invocada y se refiere o se concreta en lo siguiente:
10
1.- Normar el poder punitivo del Estado.- Se cumple por intermedio de todas las normas
establecidas en el Código, desde el libro preliminar hasta el tercer libro. El Estado al
ejercer el ius puniendi, debe someterse a las limitaciones formales y materiales que nacen
desde los derechos fundamentales, la Constitución y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos.
2.- Tipificar las infracciones penales.- Consta en el primer libro sobre la “infracción
penal”, desde el Art. 18 al 78 que versan sobre la parte general del derecho penal, y desde
el Art. 79 hasta el 397 que tratan propiamente de las infracciones. Esto obedece
fundamentalmente al principio “nulla poena nullum crimen sine praevialege”
3.- Establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta
observancia del debido proceso.- Dicha finalidad se verifica específicamente con las
normas del “libro segundo procedimiento”, que detallan los pasos a seguir en el proceso
penal, va desde el Art. 398 hasta el 665.
4.- Promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral
de las víctimas.- Para cumplir esta finalidad, tenemos el “libro tercero ejecución”, que
precisa las normas de ejecución y rehabilitación, desde el Art. 666 hasta el 730.
Por tanto al leer el Art. 1 del Código Orgánico Integral Penal, rápidamente podemos
observar que el mismo unifica el derecho sustantivo, el adjetivo y el ejecutivo penal7.
1.1.3 Normas generales del Código Orgánico Integral Penal
Las normas generales en donde se asienta el Código Orgánico Integral Penal, lo desarrolla
el artículo 2, mismo que nos recuerda que en materia penal no solamente aplican los
principios estatuidos en el COIP, sino que además debemos tener presente la Constitución
de la República y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, propio de un Estado
Constitucional de derechos y justicia como el nuestro.
El principio de mínima intervención penal que prevé el Art. 3, es parte de aquello que
conocemos en doctrina como derecho penal mínimo (derecho penal de ultima ratio) y que
recoge el Art. 195 de la Constitución. Se pretende que el Estado intervenga exclusivamente
ahí donde los otros mecanismos de resolución de conflictos no resulten suficientes, por
tanto habrá que invocarlo siempre que tengamos una salida alternativa y menos restrictiva.
11
1.1.2 Garantías y principios rectores del proceso penal
Conforme el Art. 4, ni las víctimas necesitan de lástima, ni los procesados de ser tratados
como enemigos, pues todos como intervinientes del proceso penal merecen respeto a su
dignidad humana. La víctima exige justicia, mientras el procesado que se demuestre su
responsabilidad. Por otra parte, quienes se encuentran bajo prisión preventiva o sentencia
definitiva privados de su libertad, merecen ser tratados como seres humanos y no
encontrarse en prisiones sobrepobladas y hacinados. El hacinamiento es ilegal,
inconstitucional y atenta contra la dignidad humana.
1.1.2.1 La Agilidad de los Procesos con el Código Orgánico Integral Penal
Las actuales normas para el procedimiento penal en Ecuador han estado vigentes desde el
2000 y han sido reformadas en trece ocasiones. Ahora, el Código Orgánico Integral Penal
(COIP) las incluye en el segundo de sus cuatro libros, y establece modificaciones que
apuntan a acelerar los procesos judiciales.
Un aspecto clave para conseguir ese objetivo, es impulsar la oralidad. Actualmente, los
trámites siguen siendo escritos y no se escucha a los involucrados. Por ello establece que
"todas las decisiones se toman en audiencia, deben grabarse y, únicamente, transcribir su
contenido principal. Los actos procesales importantes, como la práctica de prueba o la
determinación de la sentencia, se desarrollan en el juicio oral".
Así, en el artículo 560, se determina que en un proceso deberá constar por escrito
documentos como la acusación particular, los partes policiales, los testimonios con
juramento, actas de audiencias y las sentencias, entre otros pocos.
En la misma línea de agilizar procesos, el Código Orgánico Integral Penal abre la
posibilidad de realizar audiencias telemáticas. Es decir, a través de video conferencias u
otros medios de comunicación de similar tecnología8.
Este tipo de audiencias se dará "por razones de cooperación internacional, seguridad o
utilidad procesal. Y en aquellos casos en que sea imposible la comparecencia de quien
debe intervenir en la audiencia". De forma previa, según indica el artículo 565, debe haber
autorización del juez.
12
El nuevo Código Orgánico Integral Penal, prohíbe a los abogados patrocinadores
ausentarse de las audiencias y diligencias.
Punto aparte merecen las medidas establecidas para la protección de las víctimas. En
particular, en los delitos contra la integridad sexual, la finalidad del COIP en estos delitos
es que garantice la privacidad y confidencialidad en estos casos.
Por ejemplo, en el artículo 463 están las normas para la obtención de muestras de fluidos
corporales de víctimas de agresión sexual. Allí se contempla que las autoridades deberán
tomar las medidas necesarias en función de la edad y género de la persona.
Adicionalmente, según el texto, "salvo que sea imprescindible se prohíbe someter a la
persona, nuevamente, a un mismo examen o reconocimiento médico legal"9.
En cuanto a mecanismos alternativos para la resolución de conflictos, el COIP eliminó la
mediación. Y en su artículo 663 contempla solo la conciliación. Según la norma, ese
recurso podrá aplicarse específicamente para que las partes resuelvan delitos que son
penados con hasta cinco años de prisión, en delitos de tránsito que no hayan dejado
fallecidos y en delitos contra la propiedad que no excedan un perjuicio equivalente a 30
salarios unificados.
El COIP tiene influencia de muchas teorías que van desde el funcionalismo, finalismo,
garantismo, eficientismo, llegando a un símil con el Dios Janus, desde la perspectiva de la
mitología romana, quien poseía dos caras, mirando cada una desde su perfil, lo que sin
duda constituye un problema al foro del derecho, alcanzando relevancia la interpretación,
pues una misma norma puede tener dos resultados distintos. Ronald Dworkin, en su ensayo
denominado: Igualdad, ciudadanía y derecho, realiza la siguiente interrogación: ¿Qué
entienden los jueces por democracia?, y les diré que resultado van dar en la interpretación
constitucional, es decir, deberemos adentrarnos en la formación académica, que puede
pasar por lecturas como las de Ferrajoli, Luis Pietro Sanchis, Miguel Carbonell, Claus
Roxin, GüntherJakobs, Raúl Zaffaroni, etc, o simplemente desde la otra punta del compás
que se ciñe a leer estrictamente la ley. Dworkin, establece dos paradigmas, el nominado
democracia estadística, donde las personas creen que la democracia es votar, acudir y
decidir en las urnas cada cierto tiempo, desvinculadas del quehacer público del Estado,
13
siendo restringida e inadecuada; y, el otro llamado, democracia comunitaria integral, en
donde el acto del voto es solamente un suceso dentro de múltiples en la vida pública,
como: participar, protestar, luchar, etc., esto incide en la forma de aplicar el derecho
constitucional y en particular el derecho penal, ejemplo: el documento presentado no es del
peso adecuado, por tanto, se rechaza, mientras que desde otra óptica esto no es importante
y se solucionaría privilegiando la petición. Esto corresponde a un enfoque teórico, que
inevitablemente se emplea en la interpretación, que puede pasar concernir a una visión
legalista, otra con enfoque constitucionalista o conforme a los roles asignados,
independiente de la opción adoptada, lleva implícita consecuencias para los ciudadanos10.
1.1.2.2 Principios Aplicables al Código Orgánico Integral Penal (COIP)
Los principios aplicables en el COIP hacen referencia a todos los aplicables plasmados en
la Constitución de la República del Ecuador, instrumentos internacionales y demás leyes
de nuestra República Ecuatoriana. Según el principio de intervención mínima, el Derecho
Penal debe tener carácter de última ratio por parte del Estado para la protección de los
bienes jurídicos y sólo para los más importantes frente a los ataques más graves. El
Derecho penal debe utilizarse solo en casos extraordinariamente graves (carácter
fragmentario del Derecho penal) y sólo cuando no haya más remedio por haber fracasado
ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona (naturaleza
subsidiaria). Hace referencia al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional,
dotado de libertad y poder creador, pues las personas pueden modelar y mejorar sus vidas
mediante la toma de decisiones y el ejercicio de su libertad. El principio de inocencia o
presunción de inocencia es un principio jurídico penal que establece la inocencia de la
persona como regla.
Solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la
persona, podrá el Estado aplicarle una pena o sanción. La contracara de la presunción de
inocencia son las medidas precautorias como la prisión preventiva. En el derecho penal
moderno solamente se admiten medidas precautorias cuando hay riesgo de fuga o peligro
cierto de que la persona afecte la investigación del hecho de forma indebida. Según el
principio general del "favor rei", se ha de aplicar la ley que sea más benigna a los intereses
14
del acusado, contemplando dentro de su seno la posibilidad de la aplicación extractiva de
la ley, al menos, en dos formas de utilización: la de retroactividad, para los que están
siendo procesados o hayan sido condenados, por serles más favorable la ley posterior; y, la
de ultra ctividad, para los que aún no hayan sido condenados y la ley anterior les es más
benigna que la posterior. Esta forma de concentración o continuidad es característica
intrínseca del juicio oral, dado que las pruebas presentadas se registran -por así decirlo- en
la memoria de los jueces y partes, lo que implica que éstas deben tomarse sin solución de
continuidad entre ellas para prevenir olvidos. El principio de contradicción o principio
contradictorio, en el Derecho procesal, es un principio jurídico fundamental del proceso
judicial moderno. Implica la necesidad de una dualidad de partes que sostienen posiciones
jurídicas opuestas entre sí, de manera que el tribunal encargado de instruir el caso y dictar
sentencia no ocupa ninguna postura en el litigio, limitándose a juzgar de manera imparcial
acorde a las pretensiones y alegaciones de las partes.
El principio de inmediación exige la relación directa del juez con las partes y los elementos
de prueba que él debe valorar para formar su convicción. Cuando existe un intermediario,
como ocurre en el proceso escrito, la convicción del juez se forma bajo influjos de
comunicación preparada por un tercero La motivación de la sentencia pronunciada en un
juicio, no sólo hace a la garantía de la defensa en juicio, sino a la esencia de un régimen
democrático, pues no puede privarse a los ciudadanos que viven en el país, de conocer las
razones concretas que determinaron la resolución dictada por los órganos operadores de
justicia. Con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de defensa en
juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas.
La imparcialidad es un criterio de justicia que sostiene que las decisiones deben tomarse
atendiendo a criterios objetivos, sin influencias de sesgos, prejuicios o tratos diferenciados
por razones inapropiadas. La objetividad es la cualidad de lo objetivo, de tal forma que es
perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de
pensar o de sentir (o de las condiciones de observación) que pueda tener cualquier sujeto
que lo observe o considere derechos de las víctimas como los que a continuación se los
enumera: proponer acusación particular, reparación de daños causados, protección,
resguardo, ser asistido por un defensor público, no ser revictimizada, ser asistida por un
traductor o interprete, a ser informada en todo momento derecho de los presos, integridad,
15
familiar y personal, protección de datos personales, sufragio, información, salud,
alimentación11.
1.1.2.3 Infracciones de tránsito
Son infracciones de tránsito las acciones u omisiones culposas producidas en el ámbito del
transporte y seguridad vial.
Pena natural.- En caso de pena natural probada, en las infracciones de tránsito y cuando la o las víctimas sean parientes del presunto infractor hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, la o el juzgador podrá dejar de imponer una pena o
imponer exclusivamente penas no privativas de libertad.
Responsabilidad de las o los peatones, pasajeros o controladores.- Cuando el responsable del accidente no sea la o el conductor de un vehículo sino la o el peatón,
pasajero, controlador u otra persona, será sancionado con las penas previstas en los
artículos correspondientes, según las circunstancias de la infracción, a excepción de la
pérdida de puntos que se aplica en forma exclusiva a las o los conductores infractores.
Agravantes en infracciones de tránsito.- Para la imposición de la pena, en las infracciones de tránsito, se considerarán las siguientes circunstancias:
1. La persona que conduzca un vehículo a motor con licencia de conducir caducada,
suspendida temporal o definitivamente y cause una infracción de tránsito, será
sancionada con el máximo de la pena correspondiente.
2. La persona que sin estar legalmente autorizada para conducir vehículos a motor o
haciendo uso de una licencia de conducir de categoría y tipo inferior a la necesaria,
según las características del vehículo, incurra en una infracción de tránsito, será
sancionada con el máximo de la pena correspondiente a la infracción cometida.
3. La persona que ocasione un accidente de tránsito y huya del lugar de los hechos, será
sancionada con el máximo de la pena correspondiente a la infracción cometida.
4. La persona que ocasione un accidente de tránsito con un vehículo sustraído, será
sancionada con el máximo de las penas previstas para la infracción cometida,
aumentadas en la mitad, sin perjuicio de la acción penal a que haya
lugar por la sustracción del automotor.
16
Uso de vehículo para la comisión de delitos.- La persona que al conducir un vehículo automotor lo utilice como medio para la comisión de un delito, además de su
responsabilidad como autor o cómplice del hecho, será sancionada con la suspensión de la
licencia para conducir por el tiempo que dure la condena. La sanción deberá ser
notificada a las autoridades de tránsito competentes.
Muerte causada por conductor en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan
La persona que conduzca un vehículo a motor en estado de embriaguez o bajo los efectos
de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan y ocasione un
accidente de tránsito del que resulten muertas una o más personas, será sancionada con
pena privativa de libertad de diez a doce años, revocatoria definitiva de la licencia para
conducir vehículos.
En el caso del transporte público, además de la sanción prevista en el inciso anterior, el
propietario del vehículo y la operadora de transporte serán solidariamente responsables
por los daños civiles, sin perjuicio de las acciones administrativas que sean ejecutadas por
parte del organismo de transporte competente sobre la operadora.
Muerte culposa.- La persona que ocasione un accidente de tránsito del que resulte la muerte de una o más personas por infringir un deber objetivo de cuidado, será sancionada
con pena privativa de libertad de uno a tres años, suspensión de la licencia de conducir por
seis meses una vez cumplida la pena privativa de libertad.
Serán sancionados de tres a cinco años, cuando el resultado dañoso es producto de
acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas, tales como:
1. Exceso de velocidad.
2. Conocimiento de las malas condiciones mecánicas del vehículo.
3. Llantas lisas y desgastadas.
4. Haber conducido el vehículo más allá de las horas permitidas por la ley o malas
condiciones físicas de la o el conductor.
5. Inobservancia de leyes, reglamentos, regulaciones técnicas u órdenes legítimas de las
autoridades o agentes de tránsito.
En caso de que el vehículo con el cual se ocasionó el accidente preste un servicio público
17
transporte y la o el propietario del vehículo, sin perjuicio de las acciones administrativas
que sean ejecutadas por parte del organismo de transporte competente, respecto de la
operadora.
La misma multa se impondrá a la o al empleador público o privado que haya exigido o permitido a la o al conductor trabajar en dichas condiciones.
Muerte provocada por negligencia de contratista o ejecutor de obra.- La persona contratista o ejecutor de una obra que por infringir un deber objetivo de cuidado en la
ejecución de obras en la vía pública o de construcción, ocasione un accidente de tránsito en
el que resulten muertas una o más personas, será sancionada con pena privativa de libertad
de tres a cinco años. La persona contratista o ejecutora de la obra y la entidad que contrató
la realización de la obra, será solidariamente responsable por los daños civiles ocasionados.
De verificarse por parte de las autoridades de tránsito que existe falta de previsión del
peligro o riesgo durante la ejecución de obras en la vía pública, dicha obra será
suspendida hasta subsanar la falta de previsión mencionada, sancionándose a la persona
natural o jurídica responsable con la multa aplicable para esta infracción.
Lesiones causadas por accidente de tránsito.- En los delitos de tránsito que tengan como resultado lesiones a las personas, se aplicarán las sanciones previstas reducidas en un
cuarto de la pena mínima prevista en cada caso.
Serán sancionadas además con reducción de diez puntos en su licencia.
En los delitos de tránsito que tengan como resultado lesiones, si la persona conduce el
vehículo en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias estupefacientes,
psicotrópicas o preparados que las contengan, se aplicarán las sanciones máximas previstas
en el artículo 152, incrementadas en un tercio y la suspensión de la licencia de conducir
por un tiempo igual a la mitad de la pena privativa de libertad prevista en cada caso.
La o el propietario del vehículo será responsable solidario por los daños civiles.
Daños materiales.-La persona que como consecuencia de un accidente de tránsito cause daños materiales cuyo costo de reparación sea mayor a dos salarios y no exceda de seis
salarios básicos unificados del trabajador en general (+ 680 y – 2.040 USD), será
18
USD) y reducción de seis (6) puntos en su licencia de conducir, sin perjuicio de la
responsabilidad civil para con terceros a que queda sujeta por causa de la infracción.
En el caso del inciso anterior, la persona que conduzca un vehículo en el lapso en que la
licencia de conducir se encuentre suspendida temporal o definitivamente, será sancionada
con multa de cinco salarios básicos unificados del trabajador en general (1.700 USD).
La persona que como consecuencia del accidente de tránsito cause solamente daños
materiales cuyo costo de reparación exceda los seis salarios básicos unificados del
trabajador en general (+ 2.040 USD), será sancionada con multa de cuatro salarios básicos
unificados del trabajador en general ( 1.360 USD) y reducción de nueve (9) puntos en su
licencia de conducir.
En el caso del inciso anterior, la persona que conduzca un vehículo en el lapso en que la
licencia de conducir se encuentre suspendida temporal o definitivamente, será sancionada
con multa de siete salarios básicos unificados del trabajador en general ( 2.380 USD).
En cualquier caso, la o el propietario del vehículo será solidariamente responsable de los daños civiles.
1.1.2.4. Contravenciones de tránsito
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua es la acción y efecto de
contravenir y contravenir mientras que contravenir es obrar en contra de lo que está
mandado.
El tratadista Guillermo Cabanellas define el termino contravención como: “La falta que se
comete al no cumplir lo ordenado. Trasgresión a la ley cuando se obra contra ella o en
fraude de la misma. En lo Penal.- Dentro de los ordenamientos, como el francés, que se
establece una división tripartita de las infracciones penales: crímenes, delitos y
contravenciones, la más leve, el simple quebrantamiento de ordenanzas municipales o
reglamentos de policía, reprimidos con penas de carácter más bien administrativo. Vienen
a constituir así las faltas de la legislación penal hispanoamericana” (Cabanellas, 1998,
pág. 360).
Para poder definir a la contravención de tránsito es necesario tener en consideración que
las contravenciones se producen al igual que los delitos por cuatro formas de culpa
fundamental como son la negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de las
Leyes y Reglamentos; sin embargo debemos señalar que las contravenciones de tránsito
19
juzgamiento y no es la pena “peculiar” lo que hace la diferencia, sino que la diferencia
radica en que las contravenciones son actos distintos con resultados distintos; el COIP la
cual, regula el comportamiento de los conductores peatones y usuarios de la red vial del
territorio ecuatoriano.
Conducción de vehículo con llantas en mal estado.- La persona que conduzca un vehículo cuyas llantas se encuentren lisas o en mal estado, será sancionada con pena
privativa de libertad de cinco a quince días ( 5-15) y disminución de cinco (5) puntos en la
licencia de conducir.
En caso de transporte público, la pena será el doble de la prevista en el inciso anterior ( 10
a 30 días y 10 puntos menos).
Además se retendrá el vehículo hasta superar la causa de la infracción.
Conducción de vehículo bajo efecto de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan.- La persona que conduzca un vehículo bajo los efectos de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las
contengan, será sancionada con reducción de quince (15) puntos de su licencia de conducir
y treinta (30) días de privación de libertad; además como medida preventiva se
aprehenderá el vehículo por veinticuatro (24) horas.
Conducción de vehículo en estado de embriaguez.- La persona que conduzca un vehículo en estado de embriaguez, será sancionada de acuerdo con la siguiente escala:
1. Si el nivel de alcohol por litro de sangre es de 0,3 a 0,8 gramos, se aplicará multa de un
salario básico unificado del trabajador en general (340 USD), pérdida de cinco (5)
puntos en su licencia de conducir y cinco (5) días de privación de libertad.
2. Si el nivel de alcohol por litro de sangre es mayor de 0,8 hasta 1,2 gramos, se aplicará
multa de dos salarios básicos unificados del trabajador en general (680 USD), pérdida
de diez (10) puntos en su licencia de conducir y quince (15) días de privación de
libertad.
3. Si el nivel de alcohol por litro de sangre supera 1,2 gramos, se aplicará multa de tres
(3) salarios básicos unificados del trabajador en general (1.020 USD), la suspensión de
20 1.2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La jurisprudencia germana y su extraordinaria doctrina han logrado insertar en el lenguaje
constitucional una nueva forma de resolución de los conflictos en base a la máxima de
proporcionalidad.
No habrá mayor disenso si sostenemos que el núcleo sobre el que giran los ordenamientos
jurídicos occidentales actuales lo constituyen los derechos fundamentales, los que a su vez
tienen su motor central en la dignidad humana.
Como sabemos, gracias a Ricardo Guastini, el destacado tratadista italiano, se empezó a
discutir sobre la viabilidad práctica y puesta en marcha de una Constitución auténticamente
“invasiva”, que allane todos los espacios posibles del ordenamiento jurídico, que irrumpe
en ellos para colonizarlos con un credo de profundo respeto a la legitimidad democrática.
La pregunta que surge es: ¿Podría ser posible hablar de irrigación constitucional sobre el
torrente jurídico ordinario, de vigencia plena de los derechos humanos si no existe
racionalidad en las decisiones del poder judicial, en particular, y de los poderes públicos en
general?.
Es evidente que la respuesta será negativa. Por ello el principio de proporcionalidad, con
sus tres sub-principios, aparece en el horizonte jurídico moderno como una herramienta
metodológica válida para evitar, en la mayor medida de lo posible, la arbitrariedad12.
Se trata, en rigor, de construir sociedades en donde las Constituciones garanticen los
límites del poder y vinculen a éstos, en forma efectiva, a una auténtica democracia.
En estricto rigor científico, no existe modo de resolver las colisiones entre derechos
consagrados en el texto constitucional, que se presentan con mayor reiteración en el mundo
actual por efectos de la ampliación del catálogo de derechos fundamentales, impronta
propia de los estados garantistas, en función de la subsunción.
Para hacer posible esta nueva forma de aplicación del Derecho, el neo constitucionalismo
flamea como bandera distintiva la centralidad y superioridad de las normas tipo principio
como criterios fundamentales de interpretación y así surgió y se mantiene el ataque de la
doctrina neo constitucional en contra de lo que Ferrajoli denomina paleo positivismo.
21
Sastre Ariza, en una obra de estudio obligatorio, más en estos días, refiriéndose
concretamente al carácter de los principios, sostiene que, éstos, en su aspiración de
conceder unidad material al sistema jurídico, “…aunque estén presididos por el pluralismo,
han hecho inservibles las tesis mecanicistas de la interpretación que era uno de los pilares
del positivismo teórico…”.
Es claro que para el neo constitucionalismo, al margen de las críticas de García Amado
(rebatidas por Prieto Sanchís), existe una Constitución con un rasgo de omnipresencia,
portadora de un concepto no meramente formal sino material, que distingue
categorialmente entre normas tipo regla y normas tipo principio, en virtud de lo cual,
siguiendo a Comanducci “la interpretación y la aplicación de las normas constitucionales no puede ser la misma que la de las normas ordinarias o legales”
Ahora bien, ante lo expuesto, es preciso presentar las dificultades que esta empresa
presenta: Los abogados -en general- no somos muy buenos con los números. Salvo
contadas excepciones, la mayoría no ha tenido una relación satisfactoria con las ciencias
formales desde la educación inicial13.
A partir de allí, plantearse un método de resolución de conflictos -como la ponderación-
en base a ecuaciones, formulas, pesos abstractos y concretos, al que debe añadirse el matiz
abstracto de la teoría del derecho y del lenguaje simbolizado que la sustentan, genera, a
priori, cierta confusión.
Y es que, debemos reconocer que la máxima de proporcionalidad es sin duda uno de los
temas jurídicos que menos se han estudiado en el Ecuador.
En nuestras facultades de Jurisprudencia, sus directivos, con muy contadas excepciones,
están muy ocupados en idear formas de oponerse a la transformación de un sistema de
educación superior caduco, están más que interesados en no perder sus particulares
privilegios en lugar de impulsar una auténtica reforma de la prensa académica.
La malla curricular sigue siendo exactamente la misma que regía hace 50 años. No hay
profesores en grado de guiar a los estudiantes en la elemental distinción entre normas
téticas e hipotéticas.
22
En ese contexto hemos considerado necesario presentar al colega en libre ejercicio, al juez
de garantías, al estudiante de Derecho, ideas básicas para comprender esta nueva forma de
aplicación de normas y solución de conflictos jurídicos.
Curiosamente en un estado que por un lado insiste en proclamarse constitucional y por
otro, concomitantemente se empecina en apellidarse “de derechos y de justicia” resulta
incomprensible que nuestros profesores universitarios no estén aun familiarizados con la
técnica que de este principio se deriva: el examen de ponderación o como también es
conocido test alemán de ponderación.
Más preocupante es el hecho incontrastable de las enormes dificultades que tienen los
juzgados y tribunales para resolver las tensiones entre mandatos de optimización –normas
principio- que normalmente se presentan a su conocimiento y que ya no pueden ser
resueltos en base a la subsunción14.
1.2.1 Concepto de Proporcionalidad
Es recurrente insistir en que el concepto de proporcionalidad es parte del lenguaje de todas
las ciencias. Ese dato es de pleno dominio de los juristas.
Ciertamente, en cuanto “noción conceptual” aparece vinculada en instancia con las
matemáticas, no obstante, no tardó mucho para que esta categoría se asocie al arte –con
énfasis particular en la música, en la arquitectura, pintura, escultura-, a la filosofía y su
inserción en el Derecho no es de nueva data.
Conviene alertar que, contrario a lo que se piensa, el concepto mismo de proporcionalidad
en cuanto noción jurídica, no es creación de la jurisprudencia ni la doctrina constitucional
de la segunda mitad del siglo XX, como lo veremos en líneas posteriores.
Varios estudiosos de la máxima de proporcionalidad sostienen que no es
metodológicamente correcto entrar a hacer un análisis sobre la génesis del concepto.
Es por ello que lo que conceptualmente manejamos los juristas como antecedentes del
principio de proporcionalidad se remite, casi en exclusiva, a cuestiones relativas a su uso
en las matemáticas, contando luego con la compañía de los griegos quienes posteriormente,
23
al importar su cultura a Roma, despertaron su aplicación con un énfasis particular en el
derecho privado.
Sin embargo, nosotros siendo in extremis respetuosos de este enfoque, pensamos que,
andragógicamente, es conveniente que el lector interesado acceda a otros aspectos
importantes de este principio, tan importante para la aplicación del Derecho en la
actualidad.
1.2.2 La proporcionalidad en el derecho
Ahora bien, con estas breves y necesarias puntualizaciones sobre el surgimiento y
desarrollo del concepto de proporcionalidad, nos dedicaremos a enfocar el mismo en el
área que más nos interesa: El Derecho. El principio de proporcionalidad, como concepto
propio del Derecho Público europeo se remonta al contractualismo ius naturalista de la
época de la Ilustración.
Hombre en el estado de naturaleza goza de libertad absoluta. Pero en este estadio, según
Rosseau, el hombre es víctima de los poderes salvajes, del imperio de la ley del más fuerte.
Para evitar el caos, en aras de blindarse contra el salvajismo, el hombre se despoja de parte
de su libertad, la sacrifica, consiente en un pacto civil que activa al Estado, como la
entelequia en grado de imponer un orden tal, que garantice su integridad y por supuesto,
sus bienes15.
Ahora bien, en este punto, hay quien cede ante la tentación de confundir conceptos en
torno al pacto social, pues mientras para Hobbes, siendo los seres humanos inteligentes,
además de malvados, en un determinado momento deciden acogerse a un pacto entre ellos
y ese pacto consiste en la cesión de todo el poder del individuo a un soberano (o
corporación), que habrá de mantener el orden y la paz.
En cambio para Locke, los individuos ceden sus derechos a un soberano (o grupo de
soberanos), en aras de garantizar una vida digna y pacífica, pero teniendo en cuenta que tal
cesión no es perpetua ni irrevocable. Locke reconoce así el derecho a la rebelión si el
soberano no cumple con los límites de lo pactado. Finalmente Rosseau tomó prestadas,
para su obra "El contrato social", las categorías políticas Hobbesianas, pero modificando
radicalmente los puntos de partida y de llegada16.
15ROSSEAU, El Contrato Social.
24
Dos elementos esenciales se desprenden de este relato para el jurista de nuevo siglo y son
claves para entender el principio de proporcionalidad:
1) La libertad se perpetúa en la sociedad civil. El ser humano debe gozar de libertad plena
para pensar, para proyectarse individual o colectivamente;
2) El Estado está facultado por el pacto civil para intervenir y restringir libertades, única y
exclusivamente, en casos excepcionales.
Por consiguiente, la regla general es el pleno goce de la libertad y la excepción es la
restricción de la misma, solo en casos de particular tensión. Debemos tener claro que
no todos los propositos acreditan al poder político para intervenir en la libertad individual
con idéntica energía.
1.2.3 El principio de proporcionalidad en materia jurídica
Pero retornando al eje central del relato, donde mejor se desarrolló el principio de
proporcionalidad ya como noción jurídica fue en el Derecho de Policía de Prusia de la
mano de Carl Gottlieb Svarez, quien destacó como uno de los mejores abogados prusianos
y al mismo tiempo fue celebre su tarea como reformador judicial.Er war Sohn eines
Advokaten und Ratsherrn, der den ursprünglichen Familiennamen Schwartz „mit dem gelehrten Mäntelchen spanischer Schreibweise bekleidet hatte“– daher die Schreibweise ‚Svarez.Fue Con su nombramiento como canciller, Svarez también fue designado primero
Asesor y luego capo del Ministerio de Justicia de Berlín17.
Desde esa tribuna Svarez, dirigiendo un formidable cuerpo de sabios del Derecho dió
genesis al Corpus Juris Fridericianum, embrión de la Ley de Tierras de los Estado de
Prusia. Cuando la ley entró en vigor en 1794, la impronta más destacada fue la
incorporación de limites de la intervención real en la esfera judicial, planteando las
primeras fronteras al poder de Federico Guillermo II.
Svarez es el creador de los subprincipios de necesidad y proporcionalidad en estricto
sentido, siendo conocido como el padre de la aplicación de la "ley racional" en el mundo
occidental. Carl GlottliebSvarez, planteó los subprincipios de necesidad y proporcionalidad
strictu sensu; esto equivale a entender que es el creador de dos de los tres subprincipios que
se articulan en el complejo principio de proporcionalidad.
25
De su tesis, se desprenden lo siguiente: La máxima de proporcionalidad debe orientarse, en
primer término a evitar perjuicios sociales que al auspicio o promoción de derechos
comunitarios. Sin embargo, no tardaría mucho tiempo para que apareciera un nuevo
elemento en el conjunto de la máxima de proporcionalidad: nos referimos al subprincipio
de adecuación18.
El interes por la apliación de la proporcionalidad como elemento de racionalidad en las
decisiones de los poderes políticos, administrativos y judiciales llegó a niveles inesperados
por sus propios propugnadores. En esa misma etapa el discurso de los derechos públicos
subjetivos adquirió un status de debate común. Así mientras crecía el convencimiento
mayoritario de que toda intervención en los derechos fundamentales tenía que ser,
obligatoriamente, proporcionada, tomó más fuerza la tesis que los actos estatales tenían
que ser objeto de control y para poder investirse de legalidad, era preciso verificar su
idoneidad.
Así, los actos del poder, sólo fueron considerados legitimos en la medida en que se
orientaran a satisfacer derechos generales, es decir, debían contar con una racionalidad
teleológica o dicho de otro modo, el medio debía adecuarse al fin propuesto.
Entonces resta claro, que desde su surgimiento en el Derecho de Policia prusiano, con
Svarez como su creador y mejor exponente, el principio de proporcionalidad surge como
un instrumento de limitación del poder, como una propuesta de plantear fronteras a la
arbitrariedad, a la discrecionalidad en una primigenia empresa de defensa de los derechos
fundamentales19.
La aplicación del principio de proporcionalidad consiste en la materialización de normas
con estructura de principios que contienen derecho fundamentales en colisión, en sí, es la
aplicación de principios procesales constitucionalizados propios de los Estados
constitucionales de derechos, que tiene lugar con la reconceptualización de los derechos
fundamentales que dejaron de ser meras afirmaciones para convertirse en espacios
mínimos de actuación humana respetada por todos inclusive por el Estado, donde el
individuo se encuentra con jurisdicción como órgano de tutela última y necesaria aún
18CARLGlottliebSvarez, La Proporcionalidad.
26
frente a la ley, principio de proporcionalidad contemplado en el Arts. 76, de la
Constitución, que a su letra dice:
“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: … 6.
La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza”20.
1.2.4 Objeto del principio de proporcionalidad
Es un procedimiento relativamente sencillo e intersubjetivamente controlable, que tiene
por objeto limitar la injerencia del Estado en la afectación de los derechos fundamentales
de los ciudadanos, dicho en otras palabras, se debe aplicar el examen de proporcionalidad
para evaluar la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales,
con fundamentación en una relación medio- fin, que debe ser idónea, legítima, útil y
práctica para obtener los objetivos constitucionales planteados, además de ser útil su
aplicación debe ser necesaria y adecuada para obtener un fin legítimo, es decir si existen
varias opciones para lograr el fin, debe optarse por aquella opción de afectación de
derechos fundamentales que sea más leve para lograr los objetivos constitucionales que es
la satisfacción de otros derechos.
Es de suma utilidad a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad hacer la
correspondiente diferenciación entre lo que son las normas con estructura de regla y las
normas con estructura de principio, y su forma de aplicación21. Las primeras, es decir las
normas con estructura de regla, poseen una estructura jurídica compuesta de supuesto de
hecho y consecuencia jurídica clara, y su forma jurídica tradicional de aplicación es
mediante la subsunción, las reglas son normas que admiten una única medida de
cumplimiento, pueden cumplirse o no cumplirse, es decir, son mandatos definitivos, de
todo o nada, las reglas no derivan de los principios y su diferencia principal es la forma en
que se resuelven sus conflictos.
Para aquello es necesario hacer uso de métodos tradicionales de validez, especialidad (ley
especial deroga general), jerarquía (ley superior deroga ley inferior) y temporalidad (ley
posterior deroga ley anterior). Mientras que los principios son mandatos de optimización
