Roj: ATS 12407/2020 - ECLI:ES:TS:2020:12407A
Id Cendoj:28079130012020201992Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede:Madrid
Sección:1
Fecha:18/12/2020
Nº de Recurso:3067/2020
Nº de Resolución:
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente:ANGEL RAMON AROZAMENA LASO
Tipo de Resolución:Auto
Resoluciones del caso:SAN 410/2020,
ATS 12407/2020, STS 1887/2021 TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: PRIMERA A U T O
Fecha del auto: 18/12/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION Número del procedimiento: 3067/2020 Materia: TELECOMUNICACIONES Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: Nota:
R. CASACION núm.: 3067/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 18 de diciembre de 2020. HECHOS
PRIMERO.- El Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 4 dictó sentencia n.º 69/2018, de 1 de junio, por la que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Itelazpi, S.A. contra la resolución del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, de 13 de marzo de 2017, por la que se impone a la citada recurrente dos multas de 35.000 euros, cada una, como responsable de la comisión de dos infracciones administrativas de carácter muy grave, previstas en el artículo 76.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel), y se la requiere para que se abstenga de realizar emisiones radioeléctricas no autorizadas, con la advertencia de que, en caso de incumplimiento de lo ordenado, la Administración actuante procederá al precinto de los equipos e instalaciones que hubiera empleado el infractor.
La infracción por la que es sancionada consiste en la utilización del dominio público radioeléctrico, frecuencias o canales radioeléctricos, sin disponer de la concesión de uso privativo pertinente según dispone el artículo 62 LGTel. El hecho que motiva la sanción es la emisión sin título habilitante por el canal 50 de TD, desde la estación radioeléctrica ubicada en Monte Yoar, Campezo (Álava) con dirección a la Comunidad Foral de Navarra, constatándose su recepción en dicha Comunidad. La sentencia estimó con remisión a la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº. 1, en la que, tras exponer las posibles interpretaciones del artículo 40.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA), se señala que existen dudas razonables acerca de que la conducta sancionada sea un hecho típico constitutivo de infracción, no quedando, por tanto, plenamente desvirtuada la presunción de inocencia del recurrente como tampoco acreditada la culpabilidad.
SEGUNDO.- Recurrida en apelación la anterior sentencia por la Administración General del Estado, la Sección Octava de la Sala de Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, de fecha 2 de enero de 2020, estimatoria del recurso de apelación n.º 28/2019. En lo que a este recurso de casación interesa, la sentencia razona que lo establecido por el artículo 40.4 LGCA no condiciona la aplicación en el caso enjuiciado del artículo 62 LGTel, en el que se regulan los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico, cuya ausencia habría sido determinante de la comisión de la infracción ex artículo 76.3 de la Ley 9/2014 "Pues como ya pusiera de manifiesto la resolución sancionadora: "Al tratarse de difusión televisiva propagada por ondas terrestres, confluyen los regímenes jurídicos de las comunicaciones electrónicas, por un lado, y de los servicios de difusión audiovisual, por otro"". De tal forma que, la circunstancia de que la LGCA contemplara la posibilidad de la emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales podrá ser efectuada siempre que así lo acuerden mediante convenio, y exista reciprocidad (artículo 40.4), no excluye que, por comportar dicha emisión el uso del dominio público radioeléctrico, aquella requiera el otorgamiento del título habilitante que, para el uso de tal dominio público, vino a establecer el artículo 62 LGTel, constituyendo la utilización del público radioeléctrico, sin contar con el correspondiente título habilitante para ello, una infracción de carácter muy grave, por expreso mandato legal (artículo 76.3, ídem), sin perjuicio del título establecido en el artículo 40.4 LGCA para la emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra. Y siendo ello así, añade la Sala de instancia, las vicisitudes producidas en el procedimiento de elaboración de la expresada Ley 7/2010 no constituyen, obviamente, antecedentes que permitan interpretar el sentido del artículo 62 LGTel y, por ende, del artículo 76.3 del mismo texto legal.
En consecuencia, constatada la necesidad de que el uso del dominio público radioeléctrico había de venir precedida del correspondiente título habilitante, la actuación llevada a cabo por la recurrente es subsumible en el artículo 76.3 LGTel, por lo que, además de la tipicidad y antijuridicidad de tal conducta, la misma es imputable a la demandante, como responsable, al menos, a título de negligencia.
TERCERO.- Contra la referida sentencia de la Audiencia Nacional se ha preparado recurso de casación por la representación procesal de Itelazpi, S.A. en el que se denuncia la infracción del artículo 40.4 LGCA. Alega, en síntesis, que el debate sobre la tipicidad de la conducta sancionada puso de manifiesto la discusión sobre cuál debe ser la interpretación del citado artículo 40.4 LGCA, el cual no aclara expresamente si la celebración del
convenio al que se refiere resulta o no título suficiente para poder realizar las emisiones en una Comunidad Autónoma limítrofe, ni si es necesario o no un título adicional estatal.
Así, entiende la recurrente que para que los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad Autónoma -que ya cuentan con licencia en materia audiovisual, a la que va aparejada la concesión de uso de dominio radioeléctrico ex artículo 24.2 LGCA- puedan emitir en otra Comunidad Autónoma limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales es necesaria, únicamente, la celebración de un convenio para la difusión de los canales de radio y televisión públicos (convenio que, en este caso, fue celebrado en el año 2009 por los Presidentes de las Comunidades Autónomas del País Vasco y Navarra). En cambio, la Administración y Sala de instancia consideran exigible una autorización adicional de la Administración General del Estado en materia de telecomunicaciones para el uso del espectro radioeléctrico. En ese contexto se celebró una encomienda de gestión por parte del ente público de radio y televisión vascos con el objeto de garantiza la difusión de sus canales en la Comunidad Foral de Navarra.
Para justificar el interés casacional invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA a fin de aclarar la interpretación correcta que deba darse al artículo 40.4 LGCA, así como el supuesto previsto en el artículo 88.2.b) LJCA por cuanto la doctrina sentada en la sentencia recurrida limitaría de facto la capacidad de decisión de las Administraciones Autonómicas sobre la planificación de sus propios servicios públicos de comunicación audiovisual y la emisión de dichos canales en otras Comunidades en las que se aprecian vínculos culturales y lingüísticos.
CUARTO.- La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 16 de junio de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Ha comparecido ante esta Sala, en tiempo y forma, la mercantil Itelazpi, S.A., representada por la procuradora de los Tribunales D.ª Inés Tascón Herrero, en concepto de parte recurrente; y se ha personado, asimismo, en calidad de parte recurrida, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que esta pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el recurso de casación preparado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que se recurre cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requisitos que exige el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por lo que nada puede oponerse a su admisibilidad desde este punto de vista.
SEGUNDO.- Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, la controversia suscitada se refiere a la interpretación que deba efectuarse de lo dispuesto en el artículo 40.4 LGCA en relación con los artículos 62 y 76.3 LGTel. La sentencia objeto de casación considera que la circunstancia de que el artículo 40.4 LGCA contemple la posibilidad de la emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales, siempre que así lo acuerden mediante convenio y exista reciprocidad, no excluye que, por comportar dicha emisión el uso del dominio público radioeléctrico, se requiera el otorgamiento del título habilitante que, para el uso de tal dominio público, establece el artículo 62 LGTel.
Frente a ello, la mercantil recurrente considera que para que los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad Autónoma puedan emitir en otra Comunidad Autónoma limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales, es necesaria, únicamente, la celebración de un convenio entre ambas Administraciones autonómicas, llevando aparejada la licencia de comunicación audiovisual la concesión de uso del dominio radioeléctrico.
TERCERO.- Planteada la controversia en estos términos, no es posible obviar que junto al supuesto de interés casacional del artículo 88.2.b) LJCA, la recurrente invoca la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que no nos hallamos ante una presunción iuris et de iure, ya que el propio artículo 88.3 , in fine, dispone que, en los supuestos referidos en las letras a), d) y e), el recurso podrá inadmitirse por auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Por eso, la cuestión determinante a efectos de la admisibilidad
del presente recurso se traslada al juicio sobre si, tal como este apartado prevé, nos encontramos ante un asunto manifiestamente carente de interés casacional.
En el presente caso entendemos que la cuestión jurídica suscitada en este recurso reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pues, además de no existir jurisprudencia sobre la misma, el servicio público de comunicación audiovisual tiene la consideración de interés general, justificando la parte recurrente la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.b) LJCA, sin que quepa afirmar, en cualquier caso, que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la admisión del recurso de casación en los mismos términos en los que ya la acordamos, por ATS de 20 de noviembre de 2020, para el RCA 3068/2020 preparado por la misma recurrente contra una resolución idéntica.
CUARTO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, para la emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales, resulta suficiente con la suscripción del convenio y la reciprocidad a los que se refiere el artículo 40.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA), o si es necesario también el otorgamiento del título habilitante que, para el uso del dominio público radioeléctrico, establece el artículo 62 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel).
Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, son los artículos 40.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) y 62 y 76.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel).
En términos análogos, nos hemos pronunciado en reciente auto de 20 de noviembre de 2020 admitiendo el RCA 3068/2020.
QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
SEXTO.- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
La Sección de Admisión acuerda:
1.º) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 3067/2020 preparado por la representación procesal de Itelazpi, S.A. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de enero de 2020 (recurso de apelación n.º 28/2019).
2.º) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en determinar si, para la emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales, resulta suficiente con la suscripción del convenio y la reciprocidad a los que se refiere el artículo 40.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA), o si es necesario también el otorgamiento del título habilitante que para el uso del dominio público radioeléctrico establece el artículo 62 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel).
3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, son los artículos 40.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) y 62 y 76.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel).
4.º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
5.º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
6.º) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
César Tolosa Tribiño Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo Inés Huerta Garicano Ángel Ramón Arozamena Laso
