Roj: STSJ CAT 11546/2014 - ECLI: ES:TSJCAT:2014:11546
Id Cendoj:08019340012014107499
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Barcelona
Sección:1
Fecha:11/11/2014 Nº de Recurso:4594/2014 Nº de Resolución:7508/2014
Procedimiento:SOCIAL
Ponente:IGNACIO MARIA PALOS PEÑARROYA Tipo de Resolución:Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2012 - 8057037 CR
Recurso de Suplicación: 4594/2014
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA En Barcelona a 11 de noviembre de 2014
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7508/2014
En el recurso de suplicación interpuesto por Higinio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 2 de julio de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 1018/2012 y siendo recurrido/a Segur Ibérica, S.A., Esabe Vigilancia, S.A., Instalación i Sant Ibercom 2, S.L. (IB2 Seguretat) y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 11 de Diciembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:
"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Higinio , con D.N.I. nº NUM000 , contra las empresas ESABE VIGILANCIA, S.A., SEGUR IBÉRICA, S.A., INSTALACIÓN I SAT IBERCOM 2, S.L. (IB2 SEGURETAT), sobre despido, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del mismo, condenando a la demandada ESABE VIGILANCIA, S.A., a que, a su opción, readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 11.715,10 euros .
No ha lugar a salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión.
La opción ante dicha deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia.
Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera
Se absuelve a SEGUR IBÉRICA, S.A. e INSTALACIÓN I SAT IBERCOM 2, S.L. (IB2 SEGURETAT), de los pedimentos de la parte actora. "
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La parte actora D. Higinio , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ESABE VIGILANCIA, S.A., desde el 22-11-2006, ostentando la categoría de Vigilante de Seguridad, y percibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 1.375,55 euros.
(docum. nº 8 de la parte actora)
SEGUNDO.- El demandante estaba adscrito a la contrata de la Tesorería General de la Seguridad Social de Tarragona, llevando más de siete meses en dicho puesto.
(hecho no controvertido)
TERCERO.- La TGSS notificó a la empresa ESABE VIGILANCIA, S.A. en fecha 8-10-2012, que dado que el servicio finalizaría el próximo día 31-10-2012, la posibilidad de continuar con el servicio, si bien con una reducción horaria y por un periodo máximo de 6 meses, mientas no se tramite mediante procedimiento en concurso abierto la nueva licitación.
La TGSS en fecha 26-10-2012 suscribió con la empresa SEGUR IBÉRICA, S.A. un contrato para cubrir la Vigilancia y seguridad por el periodo 1-11-2012 al 30-11-2012. Contrato que fue prorrogado mes a mes hasta el 31-3-2013.
(docum. nº 1 a 5 de la demandada Segur Ibérica)
CUARTO.- La empresa ESABE VIGILANCIA S.A., en fecha 26-10-2012, al quedar rescindido el contrato de arrendamiento con la TGSS, remitió a la empresa SEGUR IBÉRICA, S.A. la documentación correspondiente al personal que se debía subrogar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 del convenio colectivo de Empresas de Seguridad.
La empresa SEGUR IBÉRICA, S.A., en fecha 29-10-2012, comunicó a ESABE VIGILANCIA, S.A., que debido a la reducción del servicio no se subrogaría en los trabajadores D. Serafin y D. Higinio , basándose en la antigüedad de los mismos.
En fecha 31-10-2012 la empresa ESABE VIGILANCIA, S.A., reiteró a la empresa SEGUR IBÉRICA, S.A., que debía de hacerse cargo de la totalidad del personal.
(docum. nº 8 a 15 de la empresa Segur Ibérica)
QUINTO.- La empresa ESABE VIGILANCIA, S.A. comunicó al actor en fecha 26-10-2012, que a partir del 31-10-2012, el servicio de Vigilancia a prestar en la Dirección Provincial de Tarragona de la Tesorería General de la Seguridad Social, correría a cargo de la empresa SEGUR IBÉRIA, S.A., siendo subrogado por la misma.
El demandante al acudir a su puesto de trabajo en fecha 2-11-2012, no se le permitió incorporarse al mismo por la empresa SEGUR IBÉRICA, S.A., poniéndosele de manifiesto que no había sido subrogado.
(docum. nº 11 del actor)
SEXTO.- La Tesorería General de la Seguridad Social redujo el número de horas en la prestación de servicios de Vigilancia, en las siguientes poblaciones:
-Tarragona = 3.211 horas -Tortosa = 3.211 horas -El Vendrell = 3.211 horas -Reus = 3.211 horas
En atención a dicha reducción, la empresa SEGUR IBÉRICA, S.A. subrogó a dos trabajadores en cada centro, no subrogándose respecto a dos trabajadores, habiendo utilizado el criterio de menor antigüedad en cada centro.
(docum. nº 1 a 5, 8 a 13 de Segur Ibérica)
SÉPTIMO.- La nueva adjudicataria a partir del 1-4-2013 es la empresa INSTALACIÓN I SAT IBERCOM 2, S.L.
(IB2 SEGURETAT).
OCTAVO.- El convenio colectivo aplicable entre las partes, es el de las empresas de seguridad para los años 2012-2014 (B.O.E. 25-4-2013).
NOVENO.- Consta en autos informes de la Inspección de Trabajo de fechas 3, 29 y 31 de enero de 2013, que se tienen por reproducidos a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.
(docum. nº 9 del actor)
DÉCIMO.- La parte actora no ostenta, ni ha ostentado, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
ONCEAVO.- El acto de conciliación se instó el pasado día 9-11-2012, celebrándose el 27-11-2012 con el resultado de intentado sin efecto. "
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Segur Ibérica, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Formula el recurrente, D. Higinio , al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tres motivos encaminados al examen del derecho aplicado. En el primero de ellos denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 14.C.2.2 del convenio colectivo de aplicación. Alega que según dicho precepto para que la reducción del servicio pueda ser motivo del cese de algún trabajador dicha reducción debe, en todo caso, ser superior a doce meses, y que los contratos por los que la empresa Segur Ibérica tuvo adjudicado el servicio de vigilancia de los edificios de la Tesorería General de la Seguridad Social de la provincia de Tarragona tuvieron carácter mensual, con una duración total de cinco meses, por lo que la nueva empresa adjudicataria debió subrogarse en su contrato de trabajo.
Sin duda el recurrente se está refiriendo el artículo 14.B.2.2 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad en el que, al regular la subrogación de servicios, establece, en relación a la nueva adjudicataria, la empresa adjudicataria del servicio, que "no desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un periodo no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubieran resuelto, o no, con motivo de esta reducción o suspensión, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por esta o por otra empresa".
No se ha infringido dicho precepto en el caso ahora enjuiciado, toda vez que el mismo impone a la empresa cesante o al propio trabajador que reclama la carga de probar que tras los doce meses de suspensión o reducción del servicio el mismo se ha reiniciado o ampliado, prueba que el recurrente no ha practicado.
Consta en el relato de hechos de la sentencia que el actor prestó servicios por cuenta de la empresa Esabe Vigilancia SA desde el 22.11.2006 con la categoría de vigilante de seguridad, llevando adscrito más de siete meses a la contrata de la TGSS de Tarragona, habiendo comunicado este último organismo a la empresa el 8.10.2012, dado que el servicio finalizaba el 31.10.2012, la posibilidad de continuar en el mismo, si bien con una reducción horaria y por un periodo máximo de seis meses, mientras no se tramitara mediante procedimiento de concurso abierto la nueva licitación. La TGSS el 26.10.2012 suscribió con la empresa Segur Ibérica un contrato para cubrir la vigilancia y seguridad por el periodo 1.11.2012 a 30.11.2012, contrato que fue prorrogado mes a mes hasta el 31.3.2013. La TGSS redujo a 3.211 horas los servicios de vigilancia en cada una de las poblaciones de Tarragona, Tortosa, El Vendrell y Reus y en atención a dicha reducción Segur Ibérica subrogó a dos trabajadores en cada centro, no subrogándose en dos trabajadores, entre ellos el actor, siguiendo el criterio de la menor antigüedad. La nueva adjudicataria a partir del 1.4.2013, es la empresa Instalación y Sat Ibercom 2 SL.
Acredita la efectiva reducción del servicio contratado por la TGSS durante el tiempo en que Segur Ibérica SA pasó a prestar el mismo desde el 26.10.2012 hasta el 31.3.2013, al actor correspondía probar que una vez transcurrido el periodo de doce meses el servicio no se ha vuelto a ampliar.
Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de septiembre de 2012 en relación al mismo artículo 14.B.2.2 del Convenio colectivo de empresas de seguridad:
"De la interpretación que ha de hacerse del precepto, se ha ocupado nuestra STS de 10 de julio de 2.000 (recurso 923/199 ), citada en la propia sentencia recurrida , a la que ha de añadirse la de fecha 27 de enero de 2.009 (recurso 4585/2007 ), que, aunque se refiere a un supuesto distinto, sigue la misma línea interpretativa.
Desde esa doctrina cabe afirmar entonces que la norma, como se ha visto antes, contiene unas previsiones generales, hechas desde la perspectiva global de la estabilidad en el empleo de los trabajadores, en las que se establece la subrogación en todo caso, con carácter general, de la empresa entrante en los contratos de los empleados cuando la saliente cese o, como en este caso, reduzca la actividad como consecuencia de la adjudicación.
Y luego se añaden una serie de disposiciones especiales que matizan esa obligación general en algunos supuestos. Uno de ellos es el de la reducción del servicio por el arrendatario, supuesto en el que se tiende a asegurar también que en esos casos, evitando posibles actuaciones fraudulentas, y durante un plazo de doce meses, la posibilidad de que el trabajador o la empresa cesante acrediten, dentro del plazo de 30 días siguientes a esos doce meses, que el servicio se hubiese ampliado.
En el presente caso, entonces, existiría una obligación de subrogación en el contrato del trabajador demandante por parte de la empresa entrante, como norma general, pero sucede que se acreditó, y así consta en hechos probados, que la Administración contratante redujo al redactar el pliego de condiciones que rigió los términos e la convocatoria pública para llevar a cabo el servicio de vigilancia en los siguientes 24 meses, desde las iniciales 15.013 horas a 12.465 horas. La adjudicación entonces se llevó a cabo sobre éstos términos no idénticos a los que regían la anterior actividad, porque suponía la adscripción al servicio contratado de un trabajador menos, como interpretó adecuadamente a la luz del texto del Convenio la empresa entrante y hoy recurrente.
Ante esa situación cabía al actor o a la empresa saliente la posibilidad de acreditar que en el periodo que fija el Convenio esa actividad se hubiese reanudado o continuado en un número de horas que exigiese la actividad de los mismos 8 trabajadores anteriores. El Convenio por tanto establece la desaparición definitiva de esa obligación de subrogación vinculante en el caso de que transcurra el plazo de los 30 días siguientes a los 12 meses después de la reducción sin que la empresa saliente o el trabajador hayan acreditado que esa reducción no se ajustaba a la realidad".
En consecuencia esta primera denuncia jurídica debe ser desestimada.
SEGUNDO.- Denuncia en segundo término el recurrente un supuesto error en la apreciación de la prueba respecto a una resolución de la Inspección de Trabajo por la que se instaba el preceptivo procedimiento administrativo sancionador contra Segur Ibérica por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio y por la que se declaraba el despido tácito de la adjudicataria al trabajador, con arreglo al documento nº 9 de los que aportó en el acto del juicio.
El error en la valoración de la prueba no está previsto como motivo específico en ninguno de los apartados del artículo 193 de la LRJS , que regula el objeto del recurso de suplicación, por lo que no es posible entrar en tal denuncia, máxime cuando tampoco se cita ninguna norma sustancia o de la jurisprudencia que hubiera podido infringirse. En cualquier caso, un informe de la Inspección de Trabajo que no tiene en cuenta que el servicio de vigilancia contratado por la TGSS se ha reducido, ninguna trascendencia tiene en los presentes autos y menos para declarar que ha podido producirse un despido tácito, ya que no es el órgano competente para una declaración semejante.
TERCERO.- Denuncia en tercer lugar el trabajador otro posible error en la apreciación de la prueba en relación al criterio de antigüedad seguido por la empresa en la subrogación de los trabajadores. Alega que el contrato que fue adjudicado a Segur Ibérica tenía el propósito de cubrir el servicio de vigilancia de los edificios de la TGSS de la provincia de Tarragona y en ningún caso se trató de contratos individualizados para cada centro de trabajo, por lo que el criterio de antigüedad debió haberse aplicado tomando como referencia el total de la plantilla, esto es los diez trabajadores.
Tampoco esta denuncia puede prosperar al no citarse ningún precepto de carácter sustantivo o de la jurisprudencia que haya podido infringirse y porque en el relato de hechos probados, cuya revisión no se ha pedido, faltan datos que permitan pronunciarse sobre esta cuestión.
No obstante por si la infracción pudiera referirse al artículo 14.A del convenio, señala dicho precepto que
"cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo..."
El actor se encontraba adscrito, por un periodo superior a siete meses, al servicio de vigilancia en el centro de trabajo de Tarragona en el marco de una contrata formalizada por la TGSS con la empresa Segur Ibérica SA, que comprendía también otros centros de la misma provincia. En dicho centro de trabajo se siguió el criterio de la menor antigüedad.
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012 el anterior precepto convencional vincula la subrogación en los contratos de un lado al "lugar de trabajo", y de otro lado al "servicio objeto de subrogación", añadiendo que la referencia al lugar de trabajo tiene operatividad en determinadas modalidades de prestación del servicio de seguridad (por ejemplo, vigilancia de edificios o establecimientos), por lo que siendo el lugar de trabajo del actor el centro de Tarragona es en el mismo en el que hay que valorar la antigüedad y no en otros en los que no ha estado adscrito.
CUARTO.- En el último apartado del recurso se formula una denuncia genérica del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la CE por no haberse referido la sentencia recurrida al artículo 14.2.C.C del Convenio colectivo y a los informes de la Inspección de Trabajo, lo que le habría producido una indefensión, denuncia que igualmente ha de ser rechazada, ya que la sentencia sí analiza el artículo 14 del convenio, cuya posible infracción ha podido denunciar en el recurso, y en cuanto a los informes de la Inspección de Trabajo, en lo que al actor se refiere, ninguna relevancia tienen para la resolución del recurso, el cual por las razones expuestas debe ser desestimado.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Higinio contra la sentencia de 2 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos nº 1018/2012, seguidos a instancia de dicho recurrente contra las empresas Esabe Vigilancia SA, Segur Ibérica SA, Instalación i Sat Ibercom 2 SL (IB2 Seguretat) y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma en todos sus extremos.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.
Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.
