Roj: STSJ CAT 13209/2012 - ECLI:ES:TSJCAT:2012:13209
Id Cendoj:08019330052012100587
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede:Barcelona
Sección:5
Fecha:15/10/2012 Nº de Recurso:438/2010 Nº de Resolución:597/2012
Procedimiento:Recurso ordinario (Ley 1998) Ponente:EDUARDO PARICIO RALLO Tipo de Resolución:Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
SECCIÓ CINQUENA Recurs núm. 438/2010 SENTÈNCIA Núm. 597/2012 Il·lms. Srs.:
President:
Sr. Alberto Andrés Pereira Magistrats:
Sr. Juan Fernando Horcajada Moya Sr. Eduard Paricio Rallo
Barcelona, 15 d'octubre de 2012.
La Sala contenciosa administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, secció cinquena , ha pronunciat la següent sentència en el recurs contenciós administratiu núm. 438/2010, interposat per l'ASOCIACIONESPAÑOLA DE MARKETING FERIAL (AIMFE) , representada pel Procurador Sr. .Jordi Ribo Cladellas i dirigit pel Lletrat Sr.José Luis de Mier Velez, contra el TRIBUNAL CATALÀ DE DEFENSA DE LA COMPETÈNCIA , representat pel Lletrat de la Generalitat i com codemandada FIRA INTERNACIONAL DEBARCELONA representada pel Procurador Sr. Francisco Lucas Rubio Ortega i dirigida pel Lletrat Sr. Albert Pereda Miquel. Ha estat ponent el Magistrat Il·lm. Sr. Eduard Paricio Rallo, que expressa el parer de la Sala.
ANTECEDENTS
PRIMER.- En data 3 de desembre de 2010 la representació de la part actora va presentar en la secretaria d'aquesta Sala escrit d'interposició del present recurs contra la Resolució de l'Autoritat Catalana de la Competència de data 30 de setembre de 2010 dictada a l'expedient TCDC 5/2009.
SEGON.- En data 17 de maig de 2011 l'associació recurrent va presentar escrit de demanda mitjançant el qual va demanar sentència que anul·li la resolució impugnada i imposi a la Fira de Barcelona les sancions que corresponguin per conductes prohibides a la Llei de defensa de la competència d'acord amb la proposta de resolució emesa per la Direcció General.
Hom fonamenta el recurs en un primer argument en el sentit que la resolució impugnada no queda prou motivada, especialment si es te en compte que modifica la proposta que va efectuar la Direcció General. En segon lloc, l'actora al·lega el fet que l'entitat ha mantingut pràctiques discriminatòries a favor de la societat
"Servifira" i en contra de la resta d'empreses proveïdores de les entitats que hi exposen, com ara la fixació de
condicions i tractament diferenciats, el cobrament de cànons discriminatoris o les facilitats per al muntatge i informació. Hom entén en aquets sentit que Fira Internacional de Barcelona ostenta una posició dominant amb una quota mitja de mercat del 52% i que la seva actuació és abusiva, de forma que la resolució impugnada resulta incorrecta.
TERCER.- Per la seva part, la representació de l'Administració demandada i la codemandada van formular contestació a la demanda en què, d'acord amb els fets i fonaments que al·legats, va demanar la desestimació d'aquest recurs i la imposició de les costes processals a l'actora.
Mitjançant resolució de data 19 de setembre de 2011 es va fixar la quantia d'aquest procés com indeterminada.
Acte seguit, i atès que no es va admetre la prova demanada, les parts van formular conclusions tot ratificant llurs respectives pretensions.
Finalment, es va assenyalar dia i hora per a la votació i resolució, diligència que va tenir lloc en la data fixada.
FONAMENTS DE DRET
PRIMER.- S'impugna en aquest recurs la resolució dictada pel Tribunal Català de Defensa de la Competència que va cloure l'expedient iniciat arrel de la denuncia de l'actora respecte la Fira Internacional de Barcelona.
Resolució que va declarar no acreditada l'existència d'una conducta d'abús de posició dominant de l'entitat esmentada.
L'actora considera que l'anterior resolució no queda motivada en els termes legalment exigibles, al·legació que formula prenent en consideració que la Directora General de l'Autoritat Catalana de la Competència va formular prèviament proposta en el sentit de considerar que en efecte Fira Internacional de Barcelona havia incorregut en una infracció mot greu d'acord amb allò previst a l' article 62.4.b/ de la Llei 15/2007 de defensa de la competència; això és, una infracció d'abús de posició de domini.
Certament la motivació és una exigència essencial en les resolucions que restringeixen drets o interessos dels afectats. Així ho imposa l' article 54 de la Llei 30/92 i així ho ha establert també una jurisprudència reiterada que posa de relleu la doble funció que ha de complir la motivació en tant que informació essencial per a la defensa de l'afectat i alhora condició per fer possible la funció de control que correspon als Tribunals d'acord amb allò previst a l' article 106 de la Constitució ( Tribunal Suprem, Sentència de 20 de gener del 1998 , Ar 1419). Ara bé, l'absència de motivació no es en sí mateixa una causa de nul·litat de els previstes a l' article 62 de la Llei 30/92 sinó en tot cas una causa d'anul·labilitat en els termes de l'article 63, i per que aquesta causa operi caldrà constatar una situació d'indefensió no merament formal sinó material i efectiva com exigeix la jurisprudència tant constitucional com del Tribunal Suprem ( SSTS de 16 de gener del 1998 -Ar 186 - i de 27 de novembre del 1990 -Ar 9292- entre altres moltes).
Doncs bé, en el present cas cal constatar que en efecte el Tribunal de Defensa de la Competència es va apartar de la proposta que va efectuar la Directora General, possibilitat plenament legítima atès que la proposta no és més que un acte de tràmit i no resulta vinculant per l'òrgan competent per decidir. El TDC no va alterar els fets provats sinó la seva interpretació i qualificació jurídica, circumstància que queda dins les seves facultats segons que reconeix explícitament l' article 138.2 de la Llei 30/92 i article 51.4 de la Llei 15/07 .
El cas és que el TDC raona de forma suficient els motius que el porten a considerar que els fets no son constitutius d'infracció. En aquest sentit argumenta abastament l'anàlisi que fa dels mercats rellevants en l'organització d'esdeveniments, la gestió dels espais i la prestació de serveis annexes, així com la posició de la Fira Internacional de Barcelona als mateixos. Una posició que no considera dominant atesa la naturalesa dels operadors que intervenen, prenent en consideració la quota del mercat de la Fira, la facilitat d'entrada de competidors potencials i el poder de negociació de la demanda. La dada essencial en aquesta anàlisi dels fets és la determinació del mercat rellevant, que el Tribunal de l'ACCO refereix al conjunt de fires i esdeveniments que es produeixen en un àmbit geogràfic local, regional, nacional, àdhuc internacional; no acceptant la limitació als espais de la Fira Internacional de Barcelona. Així considerada la qüestió, el Tribunal entén que la quota de mercat de Fira Internacional de Barcelona és molt inferior als percentatges normalment acceptats per definir la posició de domini.
En aquest context, les pràctiques denunciades son qualificades pel Tribunal de l'ACCO com estratègies empresarials legítimes.
Cal afegir que estant com estem davant d'un procediment sancionador, l'interessat primordial és l'imputat no el denunciant, que ocupa una posició més feble pel que fa a la seva legitimació. Doncs bé, des del punt de vista
Tampoc no es pot considerar que la resolució impugnada esdevingui incongruent en el sentit jurídic d'aquest concepte, això és, que incompleixi el deure que imposa l' article 89 de la Llei 30/92 de d'abordar i resoldre totes les qüestions plantejades en el decurs del procediment. L'actora no ha esmentat en aquest sentit cap qüestió que hagi estat omesa en la motivació de la resolució impugnada.
Així doncs, cal rebutjar de pla aquest motiu de recurs. Però es que, a banda, no s'ha constatat en absolut una situació d'indefensió material, doncs l'actora ha pogut defensar-se amb ple coneixement de causa en el procediment administratiu que és objecte de recurs i en aquest mateix procés jurisdiccional doncs les raons que motiven la resolució adoptada pel Tribunal de l'ACCO podran ser compartides o no però queden prou clares a la resolució impugnada.
SEGON.- Segons que s'ha esmentat, la imputació que inicialment va formular l'Autoritat Catalana de la Competència es refereix a unes eventuals pràctiques d'abús de posició dominant en el mercat per part de Fira Internacional de Barcelona.
Aquets tipus infractor pressuposa la presència dels elements que l'integren; això és, l'existència d'una posició dominant de l'imputat en un mercat identificat com a tal, i alhora la constatació d'unes pràctiques abusives.
La primera dificultat està en delimitar el mercat que es considera rellevant, delimitació que ha de ser material i territorial ( sentències de la Audiència Nacional de 17 de juliol de 1998, recurs núm. 1624/1993 i del Tribunal Suprem de 6 de març de 2012, recurs núm. 803/2009 i també la sentència "Hoffmann-La Roche" del Tribunal de Justícia de la Comunitat Europea de 13 de febrer de 1979, nº C-85/1976 ). En aquest punt cal estar a la realitat econòmica de l'oferta i la demanda dels serveis o productes en qüestió, atenent especialment a la intercanviabilitat dels mateixos; això és, a la admissibilitat de productes alternatius per part de la demanda o la flexibilitat en la oferta als clients. Alhora, cal determinar l'àmbit geogràfic del mercat, això és, el territori en el que la distància no suposa una dissuasió significativa per a la demanda o l'oferta. En definitiva el mercat rellevant és aquell en el que es produeix efectivament la competència entre els operadors econòmics.
Alhora, la posició dominant queda referida a la situació de lideratge en un determinat mercat que permet a una concreta empresa condicionar la competència. En els termes de la sentència "Hoffmann-La Roche" abans esmentada es tracta de " la situación de poder económico en que se encuentra una empresa y que permite a ésta impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de referencia, confiriéndole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores ". Una situació que, segons argumenta el TJCE, " no excluye la posibilidad de que exista cierta competencia, pero coloca a la empresa que la disfruta en situación, si no de decidir, por lo menos de influir notablemente en las condiciones en que se desarrollará esa competencia y, en todo caso, de actuar en gran medida sin necesidad de tenerla en cuenta" . El mateix Tribunal entén que l'existència d'una posició dominant pot derivar de diversos factors que, presos per separat, no serien necessàriament determinants. Entre aquests factors, un de molt significatiu és l'existència de quotes de mercat molt altes.
Pel que fa a les pràctiques abusives cal estar a aquelles que en efecte tenen la conseqüència objectiva de condicionar els operadors econòmics tergiversant el comportament espontani del mercat i falsejant la demanda. En els termes de la sentència "Hoffman Roche" abans esmentada les pràctiques abusives son les que produeixen l'efecte d'obstaculitzar, per medis diferents dels que regeixen una competència normal de productes o serveis, el manteniment del nivell de competència que pugui existir en el mercat o el desplegament d'aquesta competència.
L' article 2 de la Llei 15/07 esmenta alguns dels comportament que cal considerar abusius, com ara la imposició de preus o altres condicions comercials no equitatius, la limitació de la producció, la negativa injustificada a satisfer les demandes de compra, l'aplicació en les relacions comercials o de serveis de condicions desiguals per a prestacions equivalents que col·loqui uns competidors en situació desavantatjosa davant d'altres, o la imposició contractual de prestacions suplementàries alienes als contractes esmentats (en el mateix sentit, l' article 102 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea ). Ara bé, ni en la legislació interna ni en la europea els llistats son limitatius sinó merament indicatius ( STJCE de 15 de març de 2007, núm. C-95/2004 i STS de 9 de juny de 2003, rec. núm. 8463/1998 ). Particularment constitueixen paràmetres per determinar conductes abusives en la jurisprudència europea les prestacions sense contraprestació equivalent o la discriminació en les condicions o les prestacions que s'apliquen a uns o altres proveïdors o clients.
En conseqüència, cal determinar en primer lloc si una concreta pràctica pot tenir l'efecte d'excloure o dificultar l'accés al mercat a determinats agents o dificulta la competència dels que hi son. Posteriorment cal verificar si existeix una justificació econòmica objectiva del comportament eventualment anticompetitiu ( STJCE de 15 de març de 2007 ).
La citada sentència de 9 de juny de 2003 concreta que l'explotació abusiva de la posició de domini és una conducta que integra un il·lícit penal , de forma que en la seva aplicació s'han de tenir en compte els principis del règim sancionador com ara la predictibilitat de la infracció, la prohibició de l'analogia o la interpretació dels dubtes favorable a l'inculpat.
Tanmateix, la situació d'abús ha de ser analitzada objectivament, independentment de la valoració moral o la intenció de l'autor. Certament i en la mida que estem en un àmbit sancionador, resulta indispensable apreciar una situació de culpabilitat subjectiva, però aquesta culpabilitat pot quedar fonamentada a partir d'una eventual situació de negligència respecte el deure de diligència que pertoca a l'empresa de posició de domini per no perjudicar els interessos dels competidors situats en una situació de feblesa ( STS de 9 de juny de 2003, rec.
núm. 8463/1998 ).
Val a dir que la posició de domini no és en si mateixa il·legítima, ni tampoc no és qualsevol lesió a l'estructura competitiva, només " las restricciones de la competencia hechas desde una posición de dominio que no sean razonables por carecer de una justificación capaz de ser aceptada como tal por el ordenamiento jurídico- económico " ( STS de 9 de juny de 2003 ). Es tracta en definitiva d'una modalitat d'abús o exercici antisocial de dret.
Doncs bé, en el cas que ens ocupa l'Autoritat Catalana de la Competència va constatar en efecte determinades pràctiques que va identificar com abusives. La codemandada combat aquesta conclusió però el cas és que no hi ha dubte que la Fira Internacional de Barcelona incidia objectivament en el mercat auxiliar de prestacions als expositors i generava una posició avantatjosa respecte els proveïdors no oficials.
Certament és possible que algunes de les practiques denunciades pugui trobar una explicació econòmica, fins i tot resultin neutres si per exemple les tarifes i taxes cobrades a tercers eren interioritzades per la Fira per repercutir-les desprès en el preu. Això no obstant, atres pràctiques com ara la publicitat institucional a favor de Servifira, la prioritat en el muntatge que rebia aquesta entitat, les promocions i descomptes o el millor tracte a expositors en deute amb la Fira no troben justificació raonable en termes de lliure competència, o al menys no es pot arribar a aquesta conclusió d'acord amb la informació aportada.
No hi ha dubte que l'aplicació a tercers de condicions desiguals afecta la competència, doncs col·loca artificialment les empreses no oficials en una situació de desavantatge competitiu; unes condicions desiguals que al menys en alguns casos no troben equivalència ni causa econòmica, de forma que en efecte podrien ser qualificades com situacions eventualment abusives ( TJCE, sentències de 15 de març de 2007 , núm. C- 95/2004 i de 24 d'octubre de 2002, núm. C-82/2001 ).
Ara bé, la qüestió no està en l'acreditació i qualificació de les pràctiques en qüestió sinó en determinar si en efecte la Fira Internacional de Barcelona es trobava en una situació de domini del mercat.
El que ací interessa és el mercat de prestacions auxiliars a les empreses que concorren als esdeveniments i exposicions, doncs les pràctiques denunciades es refereixen a aquest àmbit.
Segons consta, la Fira organitza els esdeveniments, capta les empreses interessades en participar-hi, els ofereix uns serveis determinats en règim d'exclusivitat a partir d'una branca empresarial sense personalitat jurídica diferenciada -Servifira- i altres serveis en règim de concurrència amb empreses auxiliars. En aquest darrer cas es troben prestacions com ara el muntatge dels estands, el servei d'hostesses, la seguretat, la jardineria i la fotografia. Aquest és l'àmbit en el que es va produir al imputació inicial i aquest és, doncs, el mercat que ens interessa des de la perspectiva del producte o el servei.
Doncs bé, no s'ha acreditat que aquest mercat quedi referit exclusivament als esdeveniments organitzats per la Fira Internacional de Barcelona o als espais que gestiona aquesta entitat. Cap dada permet concloure raonablement que estiguem davant un mercat tancat geogràficament en aquests termes. Es pot deduir que, al menys, es tracta d'un mercat regional en el que les empreses auxiliars concorren no sols als esdeveniments organitzats per la Fira de Barcelona sinó a qualsevol altre fira o recinte firal i a altres salons, certàmens, exposicions i iniciatives similars organitzades en una ciutat de projecció internacional com és Barcelona, on l'oferta d'exposicions i esdeveniments és àmplia, i en els altres municipis de Catalunya, per prendre en consideració un àmbit exclusivament regional . En aquest sentit es va pronunciar aquesta Sala i secció en sentència núm. 643/2010, de 15 de juny , a propòsit d'una situació molt similar com ara els serveis d'aparellament prestats a la Fira Internacional de Barcelona, serveis igualment auxiliars per als expositors.
És possible fins i tot que el mercat sigui més extens des d'un punt de vista sectorial i abasti activitats més àmplies com ara decoració en general o la industria auxiliar de la construcció. Res no acredita en la documentació aportada que les empreses que operen en el muntatge d'estands limitin el seu objecte de negoci
tant des de la perspectiva del producte o servei com també en la seva dimensió geogràfica. Sense aquesta fonamentació no es pot concloure que les empreses del sector es limiten a muntar estands o a prestar serveis a expositors de fires, ni que ho fan exclusivament o majoritàriament en els esdeveniments que organitza la Fira Internacional de Barcelona.
Cal fer notar que aquest recurs es refereix a una sanció, de forma que no hi ha dubte que la càrrega de la prova correspon a la inculpació, i no s'ha aportat cap dada significativa que posi de manifest una posició dominant de la Fira de Barcelona en el mercat al menys regional d'indústries auxiliars de certàmens, si és que el mercat rellevant pot ser limitat a aquests àmbits material i geogràfic. En aquest sentit les dades aportades a l'expedient es refereixen a la quota de mercat de Sevifira respecte els certàmens organitzats exclusivament per la Fira però no en un mercat geogràfic al menys regional.
TERCER.- No s'aprecien les circumstàncies determinants per a la imposició els costes processals.
Atesos els fonaments esmentats,
HEM RESOLT
Primer.- Desestimar el recurs interposat per l'Asociación Española de Marketing Ferial (AIMPE) contra la Resolució de l'Autoritat Catalana de la Competència de data 30 de setembre de 2010 dictada a l'expedient TCDC 5/2009.
Segon.- No efectuar pronunciament sobre les costes processals.
Notifiqueu aquesta sentència a les parts fent saber que contra la mateixa es pot interposar recurs de cassació davant el Tribunal Suprem, que es prepararà davant aquesta Sala en el termini de deu dies comptat des del següent al de la seva notificació.
Porteu testimoniatge a les actuacions principals.
Així, per aquesta nostra sentència, ho pronunciem, manem i signem.
PUBLICACIÓ.- El dia d'avui i en audiència pública, l'Il·lm. Sr. Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència anterior. En dono fe.
