DAÑO

128 inmediata al daño. Sobre ello, se menciona que se considera la cercanía en tiempo y espacio para poder someter la relación de causalidad al resultado dañoso.

Como hemos observado, la relación de causalidad no se limita solo a una apreciación sumaria de definición, ya que su estudio abarca muchos más aspectos de los que aparenta.

Por ejemplo, LEYSSER LEÓN advierte que ―en múltiples ocasiones el legislador en materia de responsabilidad civil no delega en el intérprete la tarea de determinar quién debe ser responsabilizado. Es la propia normativa la que provee para tal identificación, al indicar que de ciertos daños responde alguien en particular (el dueño del animal o el que lo tenga bajo su cuidado, ex art. 1979 CC, o el dueño del edificio, ex art. 1980 CC, o el representante legal del incapaz de discernimiento, ex art. 1976 CC), distinto del agente‖¹³⁸.

Sobre ello, observamos una causalidad desde el punto de vista fáctico o histórico, así como una relación de causalidad legal o establecida jurídicamente; por tal motivo, el estudio de la causa no se limita a las teorías ya señaladas, sino a un análisis sistemático de la propia normativa, la cual prevé diversas consecuencias para supuestos distintos.

129 responsabilidad civil. La mayoría de los autores, si no es que todos, están de acuerdo en que necesariamente tiene que existir el daño para que haya responsabilidad ‗porque traduciéndose la responsabilidad civil en obligación de resarcir, lógicamente no puede concretarse donde nada hay que reparar‘ Asimismo, ‗el daño, además de elemento esencial, es la verdadera razón de ser de la responsabilidad civil, lo que permite su existencia‘‖¹³⁹.

El daño coloquialmente es entendido en su locución adverbial como ―En perjuicio suyo‖¹⁴⁰, del mismo modo, también se menciona que el daño es el efecto de dañar lo que a su vez significa ―Causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia‖¹⁴¹.

Observamos que su concepción implica per se una circunstancia negativa a quien soporta los efectos del mismo, es decir, una alteración al status quo del afectado.

El concepto de daño en el ámbito jurídico no es ajeno al señalado en líneas precedentes, toda vez que como señala FELIPE OSTERLING ―El daño es todo detrimento que sufre una persona por la inejecución de la obligación. El daño, para ser reparado, debe ser cierto; no eventual o hipotético‖¹⁴².

El carácter no hipotético del daño implica que los efectos que el derecho resguarda sobre el posible perjuicio sean solo aplicados en tanto la persona quien sufre las consecuencias se encuentre fácticamente perjudicado; en tal sentido, la responsabilidad civil no actuaría frente a una amenaza de daño dado que evidentemente el daño no existe.

Situación distinta es la definida como responsabilidad objetiva, en donde se toma en consideración por ejemplo un peligro de

139 CAMPOS DÍAZ BARRIGA, Mercedes (2000) ―La responsabilidad civil por daños al medio ambiente: el caso del agua en México‖, Universidad Nacional Autónoma de México, México – México, p. 33.

140 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=BrhkDYt

141 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=BrdY6Ro

142 OSTERLING PARODI, Felipe [En línea] Art. Cit.

130 riesgo, pero su sola referencia no genera responsabilidad, ésta recién se dará cuando un hecho lesivo se materialice en la realidad, desencadenando así las consecuencias previstas por el derecho frente a la situación relevante dada.

Sin embargo de lo referido también podemos señalar que, existen ciertos daños que por su particularidad pueden ser inciertos, pero no por el propio hecho, sino por sus consecuencias, en tal sentido, un hecho puede ser efectivo y/o materializado al momento de accionar, pero también puede agravarse en lo que dure el proceso, evidentemente no nos encontramos ante una amenaza, y mas bien si ante un daño que se produjo pero no cesó, por tanto, la responsabilidad civil como acción se configura plenamente.

Este protagonismo del daño en la responsabilidad civil ha llevado a que exista una teoría que busque la unificación de las categorías de responsabilidad, esto es, la unión de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, basándose más que todo en el carácter uniforme de elementos que revisten para ambos.

Sobre lo dicho, FERNANDO VIDAL RAMÍREZ menciona:

“Este criterio unitarista se funda en que ambas constituyen una sola fuente generadora de la obligación de reparar el daño, la que se origina porque no se ejecuta un contrato o porque un hecho imprudente la genera, produciéndose en ambos casos la violación del deber jurídico del neminen laedere, el deber de no causar daño, siendo éste el deber fundamental y que sintetiza a los demás deberes. […] La reparación del daño en uno y otro caso es por mandato de la ley, pues en la responsabilidad contractual la obligación convencional incumplida es la que legalmente se ordena reparar, de lo que se colige que ambas responsabilidades tienen una fuente común, que es la ley, y el mismo fundamento, que es el daño. Es la ley la que

131 históricamente impuso la obligación del resarcimiento o reparación del daño, desde que de la etapa de la venganza privada se llega a la etapa de la compensación, como ya lo hemos indicado, máxime si a esta etapa la marca la aparición del Estado‖¹⁴³.

Evidentemente, al ser esta una teoría que en los últimos años ha tomado mayor protagonismo, su debate –aun parcialmente superado- se encuentra reservado para quienes profundizan en la tesis y antítesis de dicha postura, controversia donde no nos corresponde adentrarnos, dado que la descripción del daño – en este apartado- se encuentra delimitada a su concepción como elemento de responsabilidad civil.

De otro lado, en al ámbito jurídico de nuestra legislación, casi unánimemente se ha señalado que tanto daño como perjuicio implican lo mismo, al respecto FELIPE OSTERLING PARODI

señala que ―Daño es sinónimo de perjuicio. Así lo establece la mayoría de las legislaciones modernas y el Código Civil Peruano‖¹⁴⁴.

El mismo OSTERLING PARODI en sus referencias señala como ejemplo de lo citado precedentemente que tanto los artículos 1317¹⁴⁵, 1321¹⁴⁶ y 1331¹⁴⁷ del Código Civil avalan ello.

Del mismo modo, DAVID CIENFUEGOS SALGADO menciona que

―etimológicamente, perjuicio es el daño o detrimento debido a

143 VIDAL RAMÍREZ, Fernando [En línea] ―La Responsabilidad Civil‖. Disponible en:

https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5084757.pdf [Consulta: 20 de diciembre del 2017]

144 OSTERLING PARODI, Felipe [En línea] Art. Cit.

145 Artículo 1317.- El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación.

146 Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.

147 Artículo 1331.- La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

132 una idea preconcebida (del latín praejudicium, idea o juicio formado con anticipación)‖¹⁴⁸.

Muy lejos de entablar el debate semántico de ambos términos, debemos señalar que tanto el daño como el perjuicio denotan afectación a una esfera jurídica, la misma que puede ser patrimonial o extrapatrimonial.

Ahora bien, es de observarse que el daño, como tal, reviste una naturaleza sincronizadamente personalísima, en tanto el perjuicio importaría también un doble efecto de la acción u omisión que produce el daño, ello podemos expresarlo de mejor manera al citar a CHAPARRO BORDA, quien sobre el perjuicio –del campo civil- señala el supuesto en que ―la acción típica [entiéndase acción u omisión dañosa] genera perjuicio tanto al titular del bien jurídico dañado como a quien o a quienes no teniendo esa titularidad, eventualmente sufren detrimento económico y/o resultan afectados en su personalidad moral con el punible [entiéndase acto u omisión que provocan el daño]‖¹⁴⁹.

Y es justamente una de las características del daño, el que el mismo debe ser personal, sobre ello la doctrina menciona que

―debe de haberlo sufrido el actor o sus causahabientes y genera una acción personal a favor de quien ha sufrido el daño, por lo que queda excluida la posibilidad de que un tercero puede demandar al responsable en caso de abstención de la víctima‖¹⁵⁰.

Propiamente nos referimos al campo civil, en donde es el afectado quien debe ejercer la acción de responsabilidad, en

148 CIENFUEGOS SALGADO, David [En línea] ―Responsabilidad Civil por Daño Moral‖. Disponible en:

https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-derecho-privado/article/view/20334/18261 [Consulta: 20 de diciembre del 2017]

149 CHAPARRO BORDA, Victor Manuel [En línea] ―El daño y el perjuicio en materia penal‖, Revista Investigación y Desarrollo Social, Volumen 5, Número 2, Julio – Diciembre 1994, Colombia – Santa Fe de

Bogotá. Disponible en:

http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/8356/1/El%20dano%20y%20el%20perjuicio.pdf [Consulta: 20 de diciembre del 2017]

150 RIVERO FARBER, Octavio [En línea] ―Tendencias actuales de la Responsabilidad Civil‖. Disponible en:

https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-notarial/article/view/6549/5860 [Consulta: 20 de diciembre del 2017]

133 tanto un tercero no podría realizarlo subrogándose la calidad de afectado.

El daño es personal, dado que recae sobre la esfera jurídica de un sujeto o sus descendientes, comprometiendo ya sea su patrimonio o su moral, de dicha idea y asimilación es que se menciona que los descendientes están facultados para iniciar una acción de responsabilidad, por ejemplo, ante la muerte de un pariente directo por accidente de tránsito, situación que se ha visto en varias oportunidades debido a la responsabilidad objetiva.

Ahora bien, es claro que no todo hecho que pueda afectar a una persona constituye un daño, en tal sentido, jurídicamente hablando sabemos que no todo hecho es relevante para el derecho, en dicha interpretación, no todo ―daño‖ será susceptible de resarcimiento.

Sobre ello, existen particularidades o excepciones al establecimiento de la responsabilidad civil aun cuando exista un daño, a esto FERNANDO DE TRAZEGNIES les denomina el

―derecho de dañar‖.

Estas excepciones están reconocidas en nuestro ordenamiento en el artículo 1971 del Código Civil que señala:

―Artículo 1971.- No hay responsabilidad en los siguientes casos:

1.- En el ejercicio regular de un derecho.

2.- En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.

3.- En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La

134 prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro‖.

Es quizás el ejercicio regular de un derecho la regla de excepción más discutida, ello debido a que en el Perú, es de observarse que se ha regulado un criterio de imputación mixto, es decir, uno subjetivo y también uno objetivo, y es este último el que genera una cierta contradicción frente a la excepción señalada.

Como bien advertimos, la responsabilidad objetiva advierte la sola atribución de responsabilidad por la materialización del hecho lesivo, ello debido a que previamente se establecía que realizar una determinada conducta –como manejar un automóvil- puede conllevar en un futuro, la generación de un daño.

Sobre dicha contradicción, FERNANDO DE TRAZEGNIES indica que ―si se considera que el Código de 1984 incluye casos de responsabilidad objetiva (art. 1970), esta norma puede parecer contradictoria: ¿cómo puede decirse que no hay responsabilidad si no hay acto ilícito, cuando el propio Código establece casos de responsabilidad sin culpa, sin ilicitud de conducta?‖¹⁵¹.

Esos cuestionamientos serán superados, advierte DE

TRAZEGNIES, si dejamos de lado el pensamiento reducido y limitado de responsabilidad civil mediante la culpa, y pasamos a observar un criterio más amplio y conceptual de dicha regla de excepción, la cual puede y debería ser entendida como el medio de exclusión del sistema de responsabilidad.

Por otro lado, la legítima defensa y el estado de necesidad resultan pues conceptos más esclarecidos, sobretodo en el campo penal, sin embargo, su aplicación en el campo civil no resulta negada, dado que la responsabilidad civil abarca la

151 DE TRAZGENIES GRANDA, Fernando. Ob. Cit. p. 205.

135 amplitud de hechos en donde se causa un daño a otra persona o personas, y no únicamente casos excepcionales.