Hablar de un concepto tan complejo y profundo como lo son los derechos humanos siempre implica complicaciones para abarcar todo lo que engloban en sí mismos. Lo que queda claro, es que los derechos humanos, o cualquier otra denominación que de éstos encontremos a lo largo de la historia, han sido, y siguen siendo, el hilo conductor civilizatorio del constitucionalismo contemporáneo y el elemento consustancial para entender la evolución del Estado absolutista al Estado de derecho, y además de la evolución a las diferentes etapas de este último hasta su configuración actual.101
Éstos han sido llamados de diferente manera a lo largo del tiempo, así, podemos reconocerlos a través de la historia como derechos naturales, derechos del hombre, o simplemente derechos, pero son, sobre todo, nos dice Norberto Bobbio, derechos históricos, puesto que han sido ganados gradualmente, no todos al mismo tiempo ni de manera
99 Cfr. Manili, Pablo Luis, op.cit., p.131.
100 Cfr. Becerra Ramírez, Manuel, “Hacia un nuevo sistema de recepción del derecho internacional…, cit., p. 142.
101 Esto en base a la metodología de análisis que reconoce Rodolfo Luis Vigo en Ferrajoli, quien recurre
a distinguir tres paradigmas en la historia jurídico-política de Occidente: Estado de Derecho pre-moderno, Estado de Derecho legal y Estado de Derecho Constitucional. Cfr. Vigo, Rodolfo Luis, El Estado de derecho constitucional y democrático, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2016, p. 14.
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absoluta, a través de “luchas por la defensa de nuevas libertades contra viejos poderes”102 En el mismo sentido Nikken hace notar que existe un consenso en la sociedad contemporánea de reconocer la existencia de un grupo de derechos inalienables que todo ser humano detenta y cuyo ejercicio se contrapone a los poderes del Estado.103
El mismo Bobbio104 menciona:
El presupuesto filosófico del Estado liberal, entendido como Estado limitado en contraposición al estado absoluto, es la doctrina de los derechos del hombre elaborada por la escuela del derecho natural (o iusnaturalismo): la doctrina, de acuerdo con la cual el hombre, todos los hombres indistintamente, tienen, por naturaleza, y por tanto sin importar su voluntad, mucho menos la voluntad de unos cuantos o de uno solo, algunos derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, a la felicidad, que el Estado, o más concretamente aquellos que en determinado momento histórico detentan el poder legítimo de ejercer la fuerza para obtener la obediencia a sus mandatos, deben respetar no invadiéndolos y garantizándolos frente a cualquier intervención posible por parte de los demás.
En estas definiciones de Bobbio, como podemos notar, existen dos elementos torales: los derechos humanos, como límite al poder público, como núcleo impenetrable por parte del Estado, pero también por otros sujetos, y la herencia filosófica del iusnaturalismo.
Para Manili105, los derechos humanos son “la proyección normativa de la naturaleza humano, o en otras palabras, el ser humano como creación sagrada, revestida de juridicidad […] con los siguientes caracteres: inherencia, necesariedad, inalienabilidad, imprescriptibilidad, oponibilidad erga omnes, universalidad e interdependencia.
Pérez Luño, por su parte, nos ofrece una definición que distingue entre derechos humanos y derechos fundamentales, que en Bobbio prácticamente no se define y usa ambos
102Cfr. Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Asís Roig, Madrid, Editorial Sistema, 1991, pp. 17 y 18.
103 Cfr. Nikken, Pedro, “El concepto de derechos humanos, en Novak, Fabián y Namihas, Sandra, Los derechos humanos en instrumentos internacionales y su desarrollo en la doctrina, Lima, Instituto de Estudios Internacionales de la Pontifica Universidad Católica de Perú, 1998, p. 9.
104Cfr. Bobbio, Norberto, Liberalismo y democracia, trad. de José F. Fernández Santillán, México, Fondo de Cultura Económica, 2018, p.11.
105 Cfr. Manili, Pablo Luis, op.cit., p. 15.
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conceptos de manera indistinta. Para Pérez Luño 106, los derechos humanos son un “[…]
conjunto de facultades que en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. Así mismo, con respecto a los derechos fundamentales señala que son “aquellos derechos humanos garantizados en el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional […] Se trata siempre, por tanto, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya denominación responde a su carácter básico o fundamentador del sistema jurídico político del Estado de derecho”.
Esta última definición, nos aporta un elemento importante para diferenciar, entonces, entre los derechos humanos como derechos abstractos e indefinidos, que le pertenecen por entero a la humanidad y la recubren con un manto protector que se encuentra por encima de cualquier otro principio, y por otro lado, los derechos fundamentales, desabstraidos en los ordenamientos positivos tanto nacionales como internacionales.
Ferrajoli107menciona que en el actual Estado de derecho de modelo constitucional, que toma fuerza a partir del final de la Segunda Guerra Mundial con las constituciones rígidas, desembocó en un cambio sustancial en la validez de las leyes, relacionados no solo a los procesos de su producción, sino además, y principalmente, a su contenido, “ es decir, a la coherencia de sus significados con los principios establecidos por las normas constitucionales, los primeros entre todos el de igualdad y los derechos fundamentales.”
Además, Ferrajoli reconoce que a partir de este paradigma, el concepto de democracia ha evolucionado de manera dramática y ya no se colma con las obsoletas configuraciones de la democracia formal o procedimental, es decir, el conjunto de reglas del juego democrático,
“independientes e indiferentes a los contenidos del juego democrático. En efecto, pues el mismo ha injertado en la democracia una dimensión sustancial, correspondiente a la dimensión sustancial de la validez de las leyes y diseñada por los límites y los vínculos
106 Cfr. Pérez Luño, Antonio, Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 1995, p.46.
107 Cfr. Ferrajoli, Luigi, La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid, Trotta, 2014, p. 9.
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jurídicos, de sustancia o contenido, impuestos a los poderes políticos de mayoría”.
Dworkin108, por su parte, denomina derechos individuales a los derechos fundamentales y apunta las siguientes reflexiones:
Los individuos tienen derecho cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo que, en cuanto a individuos,, desean tener o hacer, cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna perdida o perjuicio […] pero muchos derechos son universales, porque en favor de ellos se disponen argumentos que contradicen cualquier justificación colectiva, en cualquier circunstancia que sea razonablemente probable encontrar en la sociedad política, y es a ellos a los que cabe justificadamente llamar derechos humanos.”
Alexy 109 nos explica cómo para los derechos fundamentales “pueden formularse teorías de tipo muy diferente, las teorías históricas que explican el surgimiento de los derechos fundamentales, las teorías filosóficas que se ocupan de su fundamentación, y las teorías sociológicas acerca de la función de los derechos fundamentales en el sistema social […] No existe casi ninguna disciplina en el ámbito de las ciencias sociales que no esté en condiciones de aportar algo a la problemática de los derechos fundamentales desde su punto de vista y con sus métodos”. Es decir, los derechos humanos, como principios rectores del Estado de derecho contemporáneo, adquieren visiones desde prácticamente todas las perspectivas de las ciencias sociales.
Resulta también relevante, para el constitucionalismo contemporáneo, la distinción que Alexy 110 aporta sobre “dos teorías básicas de los derechos fundamentales”, una estrecha y rigurosa y otra amplia y comprehensiva, la primera se refiere a la “teoría de las reglas” y la segunda a la “teoría de los principios”.
Alexy hace esta distinción entre reglas y principios para establecer su teoría de los derechos fundamentales. Para Alexy, es necesario distinguir entre reglas, que son mandatos
108 Cfr.Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, p. 37 y ss.
109 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. De Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 27.
110 Cfr. Alexy, Robert, “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”, en Fernández Segado, Francisco (ed.), La Constitución española en el contexto constitucional europeo, Madrid, Dykinson, 2003, p.
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definitivos, es decir, que su observancia está dada en una dimensión ambivalente y su respuesta siempre es sí o no, y por otro lado los principios, como mandatos de optimización, cuya aplicación implica el mejor y más óptimo despliegue de entendimiento. Señala Alexy 111:
Para la teoría de los derechos fundamentales, la más importante es la distinción entre reglas y principios. Ella constituye la base de la fundamentación iusfundamental y es una clave para la solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico. Es un elemento básico no sólo de la dogmática de los derechos de libertad e igualdad, sino también de los derechos a protección, organización y procedimiento y a prestaciones en sentido estricto. Con su ayuda, es posible hacer más transparentes problemas tales como el efecto en terceros y la división de competencia entre el Tribunal Constitucional y el Parlamento. La distinción entre reglas y principios constituye, además, el marco de una teoría normativo-material de los derechos fundamentales y con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales. Por todo esto, la distinción entre reglas y principios es uno de los pilares fundamentales del edificio de la teoría de los derechos fundamentales.
Sin duda la teoría de Alexy, resulta importante para comprender la interacción de los derechos humanos en el contexto del constitucionalismo contemporáneo, cuantimás si reconoces el constante conflicto y tensión que existe entre éstos a la hora de su aplicación.
Desde cualquier óptica, y desde cualquier disciplina que se les quiera analizar, los derechos humanos o derechos fundamentales, son hoy en día la piedra angular del constitucionalismo y el Estado de derecho, son elementos intrínsecos y sin su existencia o eficacia, no podríamos hablar de un verdadero Estado de derecho democrático y constitucional o democracia constitucional; es decir, son, los derechos humanos, hoy en día, el patrimonio común más relevante de la humanidad para completar su desarrollo en todos los aspectos de la vida, tanto colectivos como individuales, además de la protección frente al poder público y frente a cualquier ente que en determinado momento pretenda menoscabarlos.
111 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 81 y 82.
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