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Arellano vs. Chile, en esta ocasión no se utiliza el término de “Poder Judicial”. Aunque pudiera parecer un cambio menor, la realidad es que implica un cambio sustancial respecto a los precedentes, pues significa la aplicación del control de convencionalidad por aquellos juzgadores que no forman parte directa del Poder Judicial. 196
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de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” […]), que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha ejercido, en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al establecer, inter alia, que “el límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o público en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los poderes públicos a la ley”. Otros tribunales nacionales se han referido también a los límites de la democracia en relación con la protección de derechos fundamentales.197
Distintos aspectos son de resaltar en el fragmento de la sentencia antes citada.
Primeramente, los conceptos de democracia formal y democracia sustancia, así como el aquí llamado “límite infranqueable a la regla de mayorías”, nos recuerdan a la obra y pensamiento de Luigi Ferrajoli. El profesor italiano ha venido reiterando y señalando en varias de sus obras estas dos dimensiones que concibe de la democracia, y cómo el origen de los derechos humanos, posteriormente traducidos a nivel local en derechos fundamentales, cambiaron la concepción meramente formal o procedimental de la democracia que tiene que ver con las reglas del juego diferenciadas de los contenidos del juego mismo, frente a otra dimensión de carácter sustancial, que se relaciona con el contenido de las reglas que limitan y controlan a los poderes políticos mayoritarios. Al mismo tiempo, estas reglas límite, forman lo que Ferrajoli a denominado “la esfera de lo no decidible”, es decir, aquel otro nivel más profundo y sensible de la democracia en la cual reside una serie de derechos que ni las mayorías pueden traspasar.198
Otro aspecto novedoso y relevante de la sentencia, resulta en la extensión que la Corte interamericana realiza del control de convencionalidad, para ser también aplicado a aquellos actos que emerjan, no obstante, de procesos democráticos en los cuales prime el principio
197 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C Nº 221. Subrayado propio.
198 Cfr. Ferrajoli, Luigi, La democracia a través de los derechos…, cit., p. 9.
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de mayoría, como lo puede ser un referéndum para promulgar una ley de amnistía, es decir, que al igual que los derechos que son infranqueables e inafectables por decisiones mayoritarias, las obligaciones internacionales derivadas de la ratificación de tratados internacionales, principalmente de derechos humanos, no pueden ser omitidas argumentando procesos mayoritarios.
Por otro lado, la Corte Interamericana amplia, nuevamente, el espectro de destinatarios facultados para ejercer el control de convencionalidad, y a diferencia del caso anterior, no se limita a mencionar a las autoridades ligadas al ejercicio jurisdiccional, sino que, además, extiende esta facultad a toda autoridad pública.
Por su parte, el juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en el voto razonado emitido en Gelman 2, señala, en el párrafo 53, que:
Lo anterior es de importancia para comprender que la eficacia interpretativa de la norma convencional, al constituir un estándar mínimo regional de aplicabilidad nacional constituye una pauta hermenéutica fundamental e imprescindible de mínimos en materia de derechos humanos; de tal manera que pueden las autoridades nacionales (administrativas, legislativas o jurisdiccionales) de cualquier nivel (municipal, regional, estadual, federal o nacional) de los Estados Parte de la Convención, eventualmente apartarse del criterio interpretativo de la Corte IDH cuando se realice de manera razonada y fundada una interpretación que permita lograr un mayor grado de efectividad de la norma convencional a través de una interpretación más favorable de la “jurisprudencia interamericana” sobre el derecho humano en cuestión.199
Podemos notar, que parte de los argumentos vertidos en el voto, concuerdan con lo establecido previamente el Gelman 1. Así, el juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor, menciona que son las autoridades de cualquier nivel y de cualquier poder, las que pueden realizar “una interpretación que permita lograr un mayor grado de efectividad de la norma convencional a través de una interpretación más favorable”200, es decir, que todas las autoridades del Estado deben ejercer un control de convencionalidad a través del principio de interpretación
199 Cfr. Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en relación con la resolución
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la petición de supervisión de cumplimiento en el caso Gelman vs. Uruguay de 20 de marzo de 2013.
200 Ídem.
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conforme, el cual constituye el nivel más débil del control de convencionalidad al establecer una interpretación de la norma en concordancia con el corpus iuris interamericano de derechos humanos, previo al nivel más fuerte del control de convencionalidad que implica la inaplicación de la norma inconvencional y que solo esta delgada a las autoridades jurisdiccionales.