Antecedentes:

El origen del deber de lealtad y los conflictos de intereses de los administradores de sociedades en el derecho norteamericano inicia cuando el concepto de relación fiduciaria ―creada en el derecho inglés a finales del siglo XVII y aplicada a las distintas categorías de vínculos (legal, social o personal) que tenían como elemento común la “confianza” que un sujeto deposita en otro― es extendido a la relación administrador-sociedad. En ese orden, y teniendo en cuenta que todo aquel que se encuentre inmerso en una relación fiduciaria debe satisfacer en el derecho anglosajón el cumplimiento de un deber genérico de fidelidad, es que desde finales del siglo XVIII los tribunales norteamericanos le han impuesto al administrador de sociedades un deber genérico de fidelidad (“fiduciary duty”) hacia la sociedad, deber general dentro del cual se incorpora (junto con el deber de diligencia) un deber de lealtad188 (“duty of loyalty”).189 _{Es así como desde el siglo XVIII y durante la mayor parte del siglo XIX la}

jurisprudencia norteamericana reconoció que, toda vez que el administrador es un sujeto al cual se le deposita “confianza” por parte de la junta general (a través de un acto de delegación contractual para la administración societaria), éste o éstos (para el caso de los miembros del consejo de administración y demás gestores de la sociedad) tienen una obligación fiduciaria de lealtad hacia los intereses de los socios.190

186 _{Es así como ha llegado a nosotros expresiones como “ Corporate Governance”, “relación principal-}

agente”, “costes de transacción”, “deberes fiduciarios”, “mercados eficientes”, “concurrencia de ordenamientos”, entre otras muchas, algunas de las cuales adquieren mayor sentido dentro del régimen de las sociedades cotizadas y del mercado de valores: Cfr. EMBID (2009), p. 464.

187 _{Cfr. HINESTROSA (2005), pp. xvi – xvii.}

188 _{El deber de lealtad ha sido considerado por algunos como el corazón de la “fiduciary doctrine”: Cfr.} ALLEN, KRAAKMAN y SUBRAMANIAN (2007), p. 293.

189 _{Cfr. GUERRA (2003), p. 443: más concretamente a partir del caso Charitable Corp en 1742.}

A partir de la segunda mitad del siglo XIX, no obstante, es fruto de la gran expansión y liberalización de la actividad mercantil en los Estados Unidos, cuando se presentan dos hechos concatenados que agudizan una rápida y reiterada práctica de conductas abusivas por parte de los administradores, y por tanto, de conflicto de intereses: (i) la evidente separación en las grandes sociedades entre los titulares del patrimonio (socios) y los gestores sociales (administradores en sus distintas vertientes) con la expansión de las sociedades con capital disperso;191 y (ii) la consecuente mayor autonomía y competencia por parte de los administradores. Ante esta situación, junto con el creciente número de casos que sobre el particular tuvo que resolver la jurisprudencia, los jueces americanos comenzaron a ampliar los mecanismos de protección del deber fiduciario de lealtad ―hecho que se constata en el conocido caso Guth v. Loft (1939)―192 mediante dos acciones: (i) se estableció un “estándar de conducta” exigible a los administradores, el cual se fue extendiendo paulatinamente (incorporando cada vez un mayor número de supuestos) conforme fue aumentando el grado de complejidad de la administración societaria; y (ii) se legitimó a los accionistas a defender sus derechos a través de una acción de responsabilidad común (que hasta entonces sólo se podía hacer a título individual) denominada “derivate suite” (derivada del interés social).193

Durante el siglo XX el proceso de expansión de los supuestos de conflictos de intereses en defensa del deber de lealtad, junto con su detallada caracterización, fue reforzada en los Estados Unidos principalmente de la mano de la jurisprudencia mediante reiterados fallos en “equity”194. Esta evolución, principalmente jurisprudencial, obedeció

191 _{Constatado de manera clara a partir de un estudio presentado por BERLE y MEANS (1932) -} Reimpresión 1997, pp. 112 a 116, consultado en REYES (2005), pp. 4-5.

192 _{En el caso citado se señaló que «un principio que viene existiendo a lo largo de los años, que deriva} de un profundo conocimiento de los caracteres humanos y sus motivos, ha establecido la regla que exige a los administradores y officers de una sociedad, de forma perentoria e inexorable, la más meticulosa observancia de su deber, no sólo de un modo positivo protegiendo los intereses sociales puestos a su cargo, sino también absteniéndose de realizar actos que podrían causar un perjuicio a la sociedad o privarla de un beneficio»: Cfr. GUERRA (2003), p. 444.

193 _{Cfr. GUERRA (2003), pp. 50–51 y Vid. REYES (2005), pp. 3-4.}

194 _{Valga recordar que el sistema jurídico norteamericano se nutre de tres fuentes diferentes: el “Common} Law”, la “equity” y la legislación escrita. Cuando el fallo se profiere en “equity” «los principios jurídicos aplicables son adoptados con amplitud por el juez y, aunque la decisión depende en parte de la discrecionalidad del funcionario, éste debe guiarse por los precedentes judiciales sobre hechos semejantes y observar las máximas propias de esa forma de actuación judicial»: Cfr. REYES (2005), pp. 40 y 61.

fundamentalmente a las siguientes razones: (i) buena parte de la legislación positiva adoptada por los Estados durante el siglo XIX demostró ser insuficiente para la protección de los accionistas minoritarios y acreedores; y (ii) los tribunales en derecho siempre procuraron no intervenir en los conflictos intra-societarios por la complejidad que ello representaba, situación por la cual, los socios no tenían otro mecanismo que acudir a los tribunales en equidad.195

Fruto de la panoramica descrita es que puede comprenderse una situación palmaria en el entorno jurídico norteamericano y es que la “legislación escrita” en el ámbito del deber de lealtad no es muy amplia, y las leyes que existen son normas que en realidad son permisivas (y por tanto no obligatorias), pues buscan incorporar simplemente todo lo que los administradores y los socios hubiesen incorporado en caso que hubiesen tenido la posibilidad de negociar plenamente sus relaciones mercantiles.196 No obstante esta tendencia, debe destacarse como un amplio sector de los juristas norteamericanos (representados principalmente por aquellos que integran la “American Bar Association”) han incitado a un cambio de tendencia desde 1988 cuando en una (nueva) revisión a la “Revised Model Corporation Act” de 1984 (que posteriormente ha sido incorporada en la legislación vigente de numerosos Estados) decidió remplazarse la escueta propuesta normativa de la sección 8.31 y 8.32 por un nuevo subcapítulo F (dentro del capítulo relativo a los administradores) concerniente a los conflictos de intereses (y en especial a las operaciones vinculadas) hoy incorporado en las secciones 8.60 a 8.63 en donde se propone una regulación “in-extenso” sobre la materia.197 Bajo esta misma tendencia podría quizás ubicarse otra legislación que ha resultado relevante a fin de evitar las situaciones de conflicto de intereses ―y que a nuestro juicio resulta muy ejemplificativa en su ánimo de alinear los intereses entre administradores y socios―198 y ha sido aquella de carácter preventivo y de contenido fiscal, bajo la cual se han creado incentivos tributarios en ese país a favor de las sociedades que establezcan

195 _{Cfr. REYES (2005), pp. 41-42.} 196 _{Cfr. REYES (2005), p. 69.}

197 _{Cfr. RMBCA (cuarta edición 2008) p. xviii.}

un esquema de remuneración de los administradores que tenga en consideración los rendimientos financieros de la sociedad.199

Continuando con nuestro breve repaso histórico debemos decir que en la última década se ha experimentado en los Estados Unidos un acrecentamiento de la problemática que gira en torno a los conflictos de intereses motivado, de una parte, por la cada vez más evidente autonomía de los administradores de las grandes sociedades (cerca del 60% de las 200 empresas más grandes de los Estados Unidos se encuentran bajo el control de los administradores en virtud de la amplísima dispersión del capital social)200, y de otra parte, por el florecimiento de algunos escándalos financieros (casos como Enron y Worldcom) que han puesto de manifiesto la insuficiencia del sistema de protección a los accionistas y de control a los conflictos de intereses. La situación descrita ha conducido, de un lado, a una mayor implicación del legislador federal (a través de leyes como la “Sarbanes-Oxley Act”)201 _{y estatal en estas materias, y de otro lado, a una mayor}

expansión y perfeccionamiento de los instrumentos de buen gobierno corporativo, tal y como tendremos la oportunidad de examinar más adelante. Una prueba manifiesta de este mayor interés en mejorar la regulación en la materia, puede extraerse de la revisión que en el año 2005 se hizo sobre estos asuntos a la RMBCA, en la cual se redefinieron, clarificaron y simplificaron muchas de las normas incorporadas en el subcapítulo F (titulado “Director’s Conflicting Interest Transaction”), creando además un nuevo subcapítulo G relativo a las “Business Opportunities” (que como veremos es uno de los supuestos principales de conflictos de interés que constituyen violación al deber de lealtad), ambos incorporados dentro del capítulo dedicado a la administración societaria (Capítulo 8 “Directors and Officers”).202

199 _{Cfr. REYES (2005), p. 4.} 200 _{Cfr. REYES (2005), p. 3.}

201 _{En la llamada “Sarbanes-Oxley Act” ― secciones 301, 302 (a) y 802 ― se introdujeron aspectos} relacionados al cumplimiento de los deberes fiduciarios en este orden: (i) crea una comisión de auditoría que deber controlar a los sujetos que desarrollan la contabilidad en la empresa (así se busca recordar a los administradores la necesidad de observar estrictamente sus deberes, y en particular en lo relativo a los aspectos contables); (ii) impone la obligación de certificar los informes presentados ante la SEC; y (iii) prescribe una responsabilidad penal de los sujetos que violen las normas establecidas en la mencionada Ley para todo aquel que destruya, altere u oculte documentos o asientos contables, con la intención de impedir u obstruir investigaciones relativas al fraude en la administración de una compañía: Cfr. REYES (2005), pp. 179-182.

A todo lo anterior debemos sumar el nuevo interés que ha cobrado el tema gracias a los excesos presentados en la administración societaria y que contribuyeron a la crisis financiera de las “subprime” inciada en el año 2007-2008. Es así como se ha vuelto a discutir con especial intensidad uno de los tópicos de conflictos de intereses identificados en ese país, cual es, el de la determinación de la retribución excesiva de los administradores.

2.1.3. Marco jurídico:

Sentado lo anterior, y a efectos de complementar estas palabras introductorias al contenido y tratamiento del deber de lealtad y los conflictos de intereses en el derecho norteamericano, consideramos importante precisar algunas nociones básicas del derecho societario de ese país, y en concreto, en torno al régimen jurídico de los administradores de sociedades, a efectos de poder abordar con mayor precisión técnica el tema que nos ocupa.

El derecho societario en los Estados Unidos, que es principalmente de creación y desarrollo jurisprudencial a nivel estatal, se complementa de una combinación particular entre las normas federales y las estaduales, en las que las segundas juegan un papel principal y las primeras asumen sólo algunas competencias específicas. Así, tradicionalmente la regulación normativa del ámbito societario ha sido atribuida a cada uno de los Estados que integran la federación norteamericana ―situación que ha conducido a una verdadera competencia entre Estados con el fin de atraer el mayor número de empresas a su territorio, y con ellas, sus capitales―203, y por tanto, es competencia de éstos todo lo relativo a la constitución y organización de las sociedades,

203 _{Esta situación es para algunos el motivo por el cual las legislaciones estaduales han favorecido el} régimen jurídico de los administradores en detrimento de los intereses de los accionistas (CARY), mientras que para otros éste ha sido precisamente el motivo de la genialidad del régimen societario estadounidense produciendo cada vez legislaciones más equilibradas y atractivas tanto para los administradores como para los inversionistas (ROMANO y WINTER). La anterior disyuntiva a conducido también a una diferente aproximación en cuanto al papel que debe jugar la legislación federal, así para los primeros se extraña una ley de carácter federal que corrija las deficiencias generadas por la competencia legislativa entre estados, mientras que para los segundos, debe conservarse ese estado de competencia, posición esta última, que sin duda ha sido la acogida de forma principal hasta nuestros días por ese país. [Cfr. REYES (2005), pp. 5-8].