Contenido del deber de lealtad de los administradores:

A diferencia de lo observado en los Estados Unidos, desde el derecho societario del Reino Unido es menor la importancia que se atribuye al “deber de lealtad” de los administradores dentro de la estructura legal, prueba de ello es que no se encuentra de forma expresa referencia alguna a este deber bajo la nueva normativa de 2006. Ello, sin embargo, no puede llevar a pensar que este deber no esté presente en las relaciones

actuará en interés de la sociedad y no en interés de su nominador: Cfr. HOLLANDER y SALZEDO (2008), pp. 272-273.

jurídicas del administrador societario, pues en realidad el “duty of loyalty” ―resultado de un principio fundamental de la “equity”, según el cual, todo fiduciario tiene la obligación de no obtener provecho de su encargo ni colocarse en una posición donde sus deberes y sus intereses puedan entrar en conflicto―332 constituye el corazón de todas sus obligaciones. Lo que sucede es que el deber de lealtad es un deber que es propio de todo aquél que tenga la categoría de “fiduciario”, y por tanto, no sólo de los administradores, de manera que si la ley no lo menciona es porque se considera implícito en su estructura obligacional.333

En consecuencia con lo anterior, la ley se ocupa sólo de reflejar las manifestaciones o deberes específicos en que se derivan del deber de lealtad de los administradores hacia la compañía. Esas manifestaciones lo constituyen de forma principal, aún cuando no exclusiva, los deberes de evitar incurrir en conflicto de intereses (s.175) y de no obtener beneficios de terceras personas (s.176), ambos incluidos dentro del estatuto general de los administradores.334

Así pues, para comprender el alcance y contenido del deber de lealtad de los administradores en el Reino Unido nos corresponde hacer una exposición de los dos deberes citados, labor que será precedida de la presentación de otro de los deberes que integran ese estatuto general, cual es, el de promover el éxito de la compañía, toda vez que a partir de este último será posible responder al interrogante de “a quién se le debe lealtad”.

3.2.2.1. Intereses a los que se les debe lealtad:

Como habíamos planteado, un aspecto fundamental en torno al alcance del deber de lealtad está marcado por el contenido del interés social, en suma, saber qué intereses debe proteger el administrador en el ejercicio de su gestión, pues en esa medida podremos determinar a quién debe aquél lealtad.

332 _{Cfr. ARNOLD y HAYWOOD (2009), p. 303, citando el caso Phipps v Boardman (1967).}

333 _{Cfr. HANNIGAN (2009), p. 245.}

Sobre este particular la CA2006 ha dispuesto un deber específico dentro del mencionado estatuto general de deberes denominado “Duty to promote the success of

the company”, deber que guarda estrecha relación con lo previsto en la s. 170(1) que

establece que los deberes generales de los administradores son debidos a la “compañía”. Bajo este deber (s.172), el administrador de una sociedad debe actuar ―de buena fe― de un modo que pueda alcanzar el éxito de la sociedad en beneficio de todos los accionistas, y para ello, debe tener en cuenta los siguientes aspectos:335 (i) las consecuencias de largo plazo de sus decisiones; (ii) los intereses de los empleados de la sociedad;336 (iii) la necesidad de mejorar las relaciones de la sociedad con los proveedores, los consumidores y otros sujetos con los que pueda guardar relación la sociedad; (iv) el impacto de las operaciones sobre la comunidad y el medio ambiente; (v) el mantenimiento de un alto nivel de la reputación empresarial en el ejercicio de su actividad; y finalmente (vi) la necesidad de actuar éticamente frente a todos los socios de la compañía.337 _{La norma reconoce, así mismo, que los intereses enunciados tendrán}

que someterse a los intereses de los acreedores en aquellos supuestos que la ley o los reglamentos de derecho así lo dispongan338. En caso de conflicto entre los intereses que debe tomar en consideración ―por ejemplo, cuando una determinada decisión favorezca los intereses de los socios y los trabajadores pero conduzca a un detrimento

335 _{La lista de intereses a tener en consideración es de carácter enunciativo y no limitativo, pues si bien los} administradores deben tener en consideración los intereses enunciados en la norma, nada le impide que también pueda contemplar otros no incluidos en la lista, como por ejemplo las consecuencias que a corto plazo tienen sus decisiones: Cfr. HANNIGAN (2009), p. 213.

336 _{Este deber se encuentra estrechamente vinculado con la s.247 referida al poder que tienen los} administradores de hacer provisiones económicas en beneficio de los empleados. Cfr. STEINFELD y otros (2007), p. 85.

337 _{En la s.417 (en la Parte 15 “Accounts and Reports” – Capítulo 5 “Directors’ Report”) se regula todo lo} relativo a la comunicación a los accionistas del cumplimiento de la gestión de la sociedad conforme a los intereses descritos, bajo la denominada “Business review”. En aquella los administradores de todas las sociedades ―salvo las “small companies”―, deben presentar una correcta descripción de la marcha de la actividad social, los principales riesgos en que la sociedad podría incurrir, y la posición de la sociedad en el mercado. Para las sociedades cotizadas la misma norma (en su numeral 5) requiere que los administradores rindan cuenta de: (i) el impacto medioambiental del ejercicio de la actividad empresarial; (ii) la relación con los trabajadores y la comunidad; (iii) las relaciones con los sujetos con los que la sociedad tiene relaciones contractuales; y (iv) aquella información que pueda ser gravemente perjudicial para los intereses de la sociedad.(Vid. HANNIGAN (2009), pp. 215-216).

338 _{Esos casos tendrán lugar fundamentalmente ante una insolvencia o riesgo de insolvencia de la} sociedad conforme a los términos que se describen en la Insolvency Act 1986. [Vid. HANNIGAN (2009), pp. 218-222].

ambiental― el administrador deberá resolverlo conforme a su mejor juicio empresarial, actuando de buena fe y ejerciendo de manera apropiada su deber de diligencia y cuidado339.

Este deber significa que el administrador debe colocar el conjunto de intereses de la compañía al mismo nivel de los intereses de los socios,340 y ese es precisamente uno de los cambios más interesantes respecto de la legislación anterior ―probablemente motivado por la llamada “Responsabilidad Social Corporativa” ampliamente abordada por la doctrina anglosajona en los últimos años―341 pues ahora se balancean mejor los intereses de la sociedad y se especifica que los administradores deben actuar “en el mejor interés de la sociedad” (el interés de sus miembros “como un todo”), en el que se tendrá en especial consideración el interés de los socios pero junto con todos los demás intereses citados en la norma.342 Ello, sin embargo, no puede llevar a pensar que se haya alterado el “estatus quo” a favor del “shareholder value approach”343_{, aún cuando la}

redacción actual sí constituye un pequeño avance (respecto de la posición tradicional del “common law”), en la medida que permite una mayor apertura hacia otros intereses.344 339 _{Cfr. HANNIGAN (2009), p. 214.} 340 _{Cfr. HOLLANDER y SALZEDO (2008), p. 270.} 341 _{Cfr. VITALI (2008), pp. 230-231.} 342 _{Cfr. FUENTES (2007a), p. 537.}

343 _{En el seno de las discusiones de la comisión codificadora se debatió el dilema entre el “shareholder} value approach” y el “pluralist approach” a efectos de direccionar la reglas de los deberes de los administradores, más la posición que se impuso ha sido la del “shareholder value”, aún cuando, también es posible encontrar referencias a otros intereses extrasociales, en un modelo que podría considerarse de cierta apertura hacia los intereses de los “stakeholders”. (Cfr. VITALI (2008), pp. 228-229)

344 _{HANNIGAN (2009), pp. 211-213. Si bien la sección 172 abre el espacio a una administración} societaria en consideración a “otros” intereses (como los descritos) no debe perderse de vista que los deberes fiduciarios de los administradores se “deben” de forma primaria a la sociedad y sus accionistas. El punto es, que se ha discutido en los últimos años de forma intensa si los administradores deben actuar también con fundamento a los intereses de otras entidades (tales como el Estado, la comunidad local, el público en general, los consumidores), siendo probablemente más amplia la corriente que defiende su oposición a cualquier forma de pluralismo en torno al deber de lealtad, así las cosas, el efecto que esta sección va a tener es todavía incierto. Lo que si es cierto, en todo caso, es que si los administradores utilizan su poder para un propósito diferente del que les ha sido conferido, su conducta puede ser impugnada, y ellos no podrían respaldar su conducta bajo el argumento que habían creído de buena fe y honestamente estar actuando conforme a los intereses de la sociedad, regla que es aplicable aún cuando el administrador no obtenga ninguna beneficio de la operación. (Cfr. ANDENAS y WOOLDRIDGE (2009), pp. 271-272)

El mencionado deber legal de la CA2006 proviene del deber fiduciario “duty to act

bona fide" del “common law”, que le implicaba actuar conforme a los mejores intereses

de la compañía balanceando, de un lado, los intereses a corto plazo de los socios actuales con los intereses a largo plazo de socios futuros, y de otro lado, el originario interés de socios de maximizar el valor de la empresa. Posteriormente este deber fue ampliado por la jurisprudencia de manera que los administradores también tuvieran en cuenta los intereses de los acreedores en las situaciones de insolvencia. Seguidamente, este deber también fue extendido por vía legal (s. 309 CA1985), de manera que los administradores en ejercicio de su actividad tuvieran en cuenta los intereses generales de los trabajadores de la misma forma que los intereses de los socios.345

La actual redacción legal de esta norma del año 2006 constituye, sin embargo, una reformulación sustancial del preexistente deber de “actuar de buena fe en interés de la compañía”, cuyas principales modificaciones pueden resumirse como sigue: (i) cambia el concepto de intereses de la sociedad (“interest of the company”) por el de éxito de la compañía (“success of the company”)346_{, cuya redacción probablemente es más}

comprensible para la comunidad empresarial; (ii) se convierte en una obligación legal tener en cuenta todos estos intereses, cuando antes era simplemente potestativo, salvo tratándose de los trabajadores; (iii) los trabajadores no van a tener más un nivel de consideración (como categoría especial de “stakeholders”) equiparable al de los accionistas, sino que ahora, los intereses de los empleados constituyen simplemente un aspecto más a ser tenido en cuenta para el cumplimiento de este deber.347

345 _{Cfr. HANNIGAN (2009), p. 9.}

346 _{El éxito de la compañía es una materia susceptible de ser definida por los socios cuando definen los} objetivos de la compañía en los estatutos, y por tanto, el administrador promoverá el éxito de la compañía siempre que se ajuste a esos objetivos determinados por los socios. Es por ello que el administrador debe dirigir la sociedad conforme a su mejor juicio empresarial basado en sus conocimientos personales y en los propósitos de la compañía, pero teniendo también en cuenta los estatutos sociales. De otra parte no puede olvidarse, que algunas compañías tienen una finalidad conjunta entre comercial y altruista, caso en el cual resulta evidente que los administradores no deben actuar exclusivamente en función de maximizar los intereses económicos de los socios. En caso de grupo empresarial, el administrador para alcanzar el éxito de la compañía debe preferir normalmente los intereses de aquella a los intereses de grupo. (Cfr. HANNIGAN (2009), pp. 209-210).

En el ámbito del buen gobierno corporativo conviene destacar cómo el nuevo Código se ha propuesto ayudar a los administradores a cumplir sus deberes conforme al “mejor interés” de la sociedad.348 Así mismo, el primero de los principios del Código (Sección A) dispone que toda sociedad debe ser dirigida por un órgano de administración colectivamente responsable del éxito empresarial a largo plazo. Este principio significa, entre otras cosas, que los administradores deben actuar conforme a los mejores intereses de la compañía y de forma coherente a los deberes legales generales de las secciones 170 a 177 de la CA2006.349

En este orden, puede sostenerse que los administradores deben lealtad en sus actuaciones de forma principal a la sociedad, y para cumplir ese cometido debe tener en especial consideración los intereses del conjunto de socios, sin que por ello, le sea admisible obviar todos los demás intereses reconocidos en la norma.

3.2.2.2. Deber de evitar incurrir en conflictos de intereses:

El deber de evitar incurrir en conflicto de intereses es en realidad la aplicación de una regla del “common law”, según la cual, todo aquel que tiene un deber fiduciario tiene la obligación de no entrar en ningún negocio en el cual tenga, o pueda tener, un interés real o potencial en conflicto con los intereses que está obligado a proteger, a menos que sea autorizado por la sociedad.350 Esta regla adquiere bajo la CA2006 una doble configuración: (i) de un lado, a modo de deber amplio y general en la s.175 bajo el título "Duty to avoid conflicts of interest"; y (ii) de otra parte, a modo específico en el ámbito de la contratación entre el administrador y la sociedad bajo las secciones 177 ("Duty to

declare interest in proposed transaction or arrangement") y 178 (“declaration of intereset in existing transaction or arrangement”).

348 _{Cfr. UK Corporate Governance Code (2010), prefacio, núm. 6.}

349 _{Cfr. UK Corporate Governance Code (2010), Sección A “Leadership”, No. 1.}

350 _{Cfr. ARNOLD y HAYWOOD (2009), p. 305, citando el caso Aberdeen Railway Co v Blaikie Bros} (1854) y una precedente línea jurisprudencial. La materialización de esta regla en una norma escrita ha permitido, sin embargo, corregir (o clarificar) una dificultad que estaba experimentando la aplicación de esa regla, que consistía en la posibilidad de que un administrador podía, salvo que contractualmente se le prohibiera de forma expresa, ser administrador (o aceptar encargos) de una sociedad competidora: Cfr. HOLLANDER y SALZEDO (2008), p. 272.

En lo que se refiere al "Duty to avoid conflicts of interest" (s.175), la norma dispone que el administrador de la sociedad debe evitar toda situación en la que tenga, o pueda tener, directa o indirectamente intereses en conflicto, o la posibilidad de que se presente conflicto alguno, con los intereses de la sociedad. En todo caso, la norma aclara que este deber no resulta vulnerado, de un lado, cuando de forma razonable la situación no pueda dar lugar a un conflicto de interés, o bien, cuando la situación de conflicto es autorizada por el órgano de administración.

Uno de los primeros casos en los cuales este deber encuentra una aplicación concreta, tal y como lo señala la misma norma, son aquellos (aunque no exclusivamente) de

aprovechamiento de la propiedad, de la información351 o de las oportunidades de la sociedad352.

Constituye así mismo consecuencias de la aplicación de esta regla del “Common

Law”353_{, los deberes de los administradores contemplados en las secciones 177 y 178,}

esto es, el deber de declarar su interés en “contratos propuestos” y “existentes”. Conforme a este deber, el administrador que tenga un interés personal ―directo o indirecto (en interés de personas a él vinculadas)354― en un negocio propuesto o

351 _{Conforme a la redacción de la norma la “información” ha sido tratada a estos efectos de forma similar} a la “propiedad”, no obstante, tal semejanza dista bastante de ser clara de cara a la jurisprudencia: Vid. ARNOLD y HAYWOOD (2009), p. 308.

352 _{Debe destacarse, por lo representativo que es este conflicto de intereses en el tráfico mercantil, la} precisión de que constituye transgresión a este deber el desviar para sí mismo u otra persona una oportunidad de negocio que pertenece a la compañía. El decidir cuando una oportunidad de negocio pertenece a la compañía es, sin embargo, en el Reino Unido una cuestión de hecho, en la que el que juez debe sopesar todos los factores relevantes a efectos de definir si una determinada oportunidad de negocio está lo suficientemente vinculada a la sociedad, y por tanto, es una oportunidad para la compañía. A efectos de la responsabilidad del administrador por incumplimiento de este deber, cabe destacar como aquella no depende de una “prueba de mala fe”, y en consecuencia, no es una pre-condición de responsabilidad el que el administrador haya tenido un especial conocimiento sobre la oportunidad de negocio, así como tampoco, que la parte oferente de la oportunidad hubiese propuesto el negocio al administrador en lugar de a la compañía. [Cfr. ARNOLD y HAYWOOD (2009), pp. 309-311.]

353 _{Cfr. HAYWOOD (2009), p. 326.}

354 _{Conforme a la sección 252 se define como personas vinculadas al administrador a todos los efectos de} los deberes de los administradores las siguientes: (i) los miembros de la familia del administrador conforme lo describe la sección 253; (ii) las personas vinculadas al “body corporate” conforme a la s. 254; (iii) quiénes actúan como trustees siempre el beneficiario sea el administrador o una de las personas a él vinculadas; (iv) la persona que actúe como socio del administrador o de una de las personas a él vinculadas; (v) la compañía en la que el administrador sea socio (o alguna de las personas a él

existente de la empresa, debe “declarar”355 a los administradores ―o a los socios en el caso de los contratos existentes― la naturaleza y contenido de su interés. La ley dispone, no obstante, que este deber puede ser desatendido cuando: (i) el administrador no tenga conocimiento de su situación de conflicto ―bien porque no tiene conciencia de su “interés” o de la existencia del contrato―; (ii) razonablemente se pueda entender que su interés no conlleva a un conflicto de intereses; (iii) que ese interés se enmarque dentro de los términos del “contrato de administración” (“service contract”) con la sociedad. En el caso de los contratos propuestos, también se admite como excepción al cumplimiento de esta obligación, que los otros administradores ya tengan conocimiento (aún informalmente) de ese interés.

Como manifestación de este deber general de evitar incurrir en conflictos de intereses, podría finalmente también incluirse el eventual conflicto de intereses resultante de la

determinación de la remuneración de los administradores. Este supuesto, sin

embargo, sólo se encuentra tímidamente reconocido en el ámbito del buen gobierno corporativo cuando dispone, como principio en materia de remuneración, que la compañía debe ser transparente al tiempo de determinar la política retributiva de la sociedad y en la fijación individual de los paquetes retributivos de sus directivos, y por esta razón, sugiere que los administradores no deben participar en los procesos de determinación de sus remuneraciones. Así mismo recomienda a la sociedad, en caso de que sea inevitable que los administradores participen en este proceso, estar muy atenta a efectos de reconocer y evitar los “conflictos de intereses” que pudieran presentarse.356

vinculadas), o bien, porque el socio de esa compañía sea otra compañía en la que el administrador es socio (o una de las personas a él vinculadas).

355 _{La finalidad de esta declaración es que el Consejo de Administración o la Asamblea de socios (en el} caso de los contratos existentes) tenga los elementos de juicio suficientes para decidir si aprueba o no la operación en cuestión, y por tanto, conforme lo ha descrito la jurisprudencia, esta “declaración” debe ser completa y verás, esto es, que no es válida cualquier declaración informal o incompleta: Cfr. HAYWOOD (2009), p. 330.

356 _{UK Corporate Governance Code (2010), Sección D “Remuneration”, (No. 2). Así mismo, se establece}

que el marco remuneratorio de los administradores debe ser lo suficientemente atractivo y apto para que aquellos dirijan la compañía de manera “exitosa” a largo plazo, aún cuando se advierte igualmente que, debe evitarse pagar más de lo necesario a efectos de cumplir este propósito”: ibídem (No. 1).

3.2.2.3. Deber de no obtener beneficios de terceras personas:

El “Duty not to accept benefits from third parties” (s.176), codifica la regla que prohíbe a los administradores la explotación de su posición para beneficio personal.357 Consiste pues en el deber del administrador ―por su condición, o bien, por hacer o no hacer― de no aceptar beneficios financieros o no financieros de terceras personas, esto es: sujetos extraños a la sociedad, entidad jurídica diferente de la sociedad o sujetos que actúen por cuenta de esta última358. En cualquier caso, el deber no resulta vulnerado si el beneficio no puede ser razonablemente considerado como idóneo para configurar una situación de conflicto de intereses.359

3.3. TRATAMIENTO A LOS CONFLICTOS DE INTERESES:

Una vez descrito el contenido principal de los deberes de los administradores