4. CAPÍTULO CUARTO: EL DEBER DE LEALTAD Y LOS CONFLICTOS
4.3.1. Mecanismos de prevención: negocios o contratos entre el administrador y la
Iniciando por el plano de la prevención,434 encontramos el régimen legal establecido para los negocios o contratos (“conventions”)435 celebrados entre el administrador y la sociedad.436 Para comprender este régimen es preciso entender que los administradores en función de sus prerrogativas se encuentran en la posibilidad de producir daños a la sociedad, o al menos, de imponer a la sociedad unos negocios que sólo son buenos para los administradores y perjudiciales para la sociedad, hecho que tampoco puede conducir a pensar que es necesario prohibir, sin más, todo negocio entre la sociedad y sus administradores, pues esa sería una medida excesiva toda vez que hay algunos negocios que pueden ser beneficiosos tanto para la sociedad como para los administradores. En ese orden, el legislador, con el fin de prevenir los conflictos de intereses, ha determinado un régimen jurídico aplicable a los diferentes negocios que pueden ser celebrados entre la sociedad y el administrador, régimen que varía dependiendo del riesgo de contraposición entre los intereses de la sociedad y los intereses del administrador que cada negocio comporta, así encontraremos pues unos negocios o contratos: prohibidos, libres y reglamentados.437
En lo atinente a los “contratos prohibidos” el artículo L225-43 del Código de Comercio establece una prohibición general de celebrar algunos negocios entre el administrador y la sociedad (Anónima), negocios que se prohíben en virtud de que representan un mayor riesgo para el patrimonio social. Los negocios que entran en esta
434 Para una revisión “in extenso” de los mecanismos de prevención de los conflictos de intereses en la Sociedad Anónima: Vid. SCHIMIDT (2004), pp. 39-306.
435 La eventuales limitaciones en la libertad contractual y su consecuente procedimiento sólo será predicable de las “Conventions”, entendiendo por tales los acuerdos de voluntad que creen, modifiquen o extingan una relación jurídica” (COZIAN, VIANDIER y DEBOISSY (2006), p. 264). En consecuencia, no se encuentran sometidos a este régimen los actos que no tengan carácter “conventionnel”, y por tanto, no se obliga este trámite actos como la resolución del Consejo de Administración que fija la remuneración del presidente o del director general.
436 También podría eventualmente considerarse como medida de prevención a efectos de evitar los conflictos de intereses, el régimen de “incompatibilidades” de los administradores, el cual ha sido diseñado precisamente para garantizar la independencia de los órganos de administración y control. Vid. sobre el régimen de incompatibilidad de los administradores: DELEBECQUE y PANSIER (2003), pp. 11-13.
categoría están claramente delimitados: (i) los préstamos de la sociedad al administrador; (ii) las operaciones en las cuales la sociedad cubre un descubierto del administrador en cuenta corriente o en otra forma; (iii) los negocios en los cuales la sociedad avala o garantiza al administrador frente a terceros. Esta prohibición general, sin embargo, admite dos excepciones: la primera, a favor de los administradores “persona jurídica”438, caso en el cual la operación debe someterse al proceso de autorización del artículo L.225-38, salvo que el mismo sea celebrado en condiciones normales, en cuyo caso la operación es libre; la segunda, a favor de los administradores de los establecimientos bancarios, siempre que estos negocios de préstamo o de garantía correspondan a las operaciones corrientes de la entidad bancaria, y que sean celebrados en las condiciones normales de mercado.439
Por lo que concierne a los “contratos libres”, el art. L.225-39 del Código de Comercio dice que son libres ―es decir que no deben ser sometidas a autorización― todos aquellos negocios celebrados entre el administrador y la sociedad cuando se trate de “operaciones corrientes de la sociedad”440 y sean celebradas en “condiciones
normales”441. No obstante lo anterior, la celebración de estos negocios deben ser
comunicados al presidente del Consejo de Administración ―salvo que se trate de negocios insignificantes para las partes en razón de su objeto o sus implicaciones financieras― quién deberá a su vez informar a los demás miembros del Consejo y al auditor de cuentas (“Commisaire aux Comptes”).
438 Excepción que fue pensada principalmente para los “grupos de sociedades”, de manera que si la sociedad matriz es la administradora de la sociedad filial no quede limitada la posibilidad de que la filial le conceda préstamos o garantías a la sociedad matriz: Cfr. COZIAN, VIANDIER y DEBOISSY (2006), p. 262.
439 Cfr. COZIAN, VIANDIER y DEBOISSY (2006), pp. 262-263.
440 Se entiende en general por “operaciones corrientes” aquellas operaciones que son efectuadas por la sociedad de manera habitual en el marco de su actividad: Vid. DELEBECQUE & PANSIER (2003), p. 28.
441 A efectos de determinar si el contrato ha sido celebrado en condiciones normales tendrá, por su parte, que considerarse las operaciones similares no sólo de la sociedad en cuestión sino también de las otras sociedades que participan en el mismo sector económico. En ese proceso de identificación de las condiciones normales los tribunales acostumbran a valorar de forma principal, aún cuando no exclusiva, el precio y la duración del contrato: Vid. DELEBECQUE y PANSIER (2003), p. 28.
Finalmente, encontramos los “contratos reglamentados” (arts. L.225-38 y L.225-40 del Código de Comercio) que serán todos los contratos celebrados entre la sociedad y los administradores442 ―sea porque intervengan directamente o por interpuesta persona, o que se encuentren directa o indirectamente interesados en ese contrato― que no se encuentren dentro de alguna de las categorías anteriores,443 los cuales por tanto, deben someterse a un proceso de autorización que se surte mediante el siguiente trámite: (i) el interesado debe poner en conocimiento del Consejo de Administración toda la información sobre los elementos esenciales del contrato444; (ii) el Consejo debe impartir una autorización previa445 a través de una votación en la que el administrador interesado no debe participar; (iii) el presidente del Consejo de Administración debe informar en el término de un mes al auditor de cuentas sobre los contratos autorizados; (iv) el auditor de cuentas debe rendir un informe completo de estos contratos y colocarlo a disposición de los accionistas al menos veinte días antes de la reunión de la junta general ordinaria; (v) la Asamblea ordinaria anual debe aprobar esos contratos por medio de votación en la que no debe participar el interesado, y en caso de que sea accionista, para integración del quórum sus acciones no serán tenidas en cuenta.446
442 Aplicable igualmente para los accionistas que dispongan de una fracción de los derechos de voto superior al 10%, y en el caso de grupo empresarial, para la sociedad controlante. Este procedimiento también se predica de los contratos concluidos entre una sociedad y una empresa si el director general, uno de los directores generales delegados o uno de los administradores de la sociedad fuera propietario, socio ilimitadamente responsable, gerente, administrador, miembro del consejo de supervisión o, de modo general, dirigente de dicha empresa: Cfr. Art. L225-38 párrafo primero y último.
443 Conviene destacar, igualmente, algunas precisiones interpretativas jurisprudenciales relevantes en torno a los aspectos subjetivo y objetivo de los negocios que se deben someter a este procedimiento, que podemos resumir y organizar como sigue: (i) para que pueda considerarse válidamente un administrador como “interesado” debe éste encontrarse ya en pleno ejercicio de sus funciones; (ii) la lista de sujetos autorizados no es de carácter limitativo pues se refiere en sentido amplio a los «dirigeants de l’entreprise»; (iii) la Ley no hace distinción alguna en cuanto al “objeto” de la «convention», y por tanto, el procedimiento resulta aplicable a la compraventa, el arrendamiento, la prestación de servicios, etc.; (iv) también se encuentran comprendidos dentro de estos negocios los contratos tácitos, las modificaciones a negocios anteriores, e incluso, la resciliación de un contrato. (Cfr. DELEBECQUE y PANSIER (2003), pp. 30-31).
444 Este deber de comunicación o revelación de la situación de conflicto suele ser común al tratamiento de todos los conflictos de intereses, que en el caso particular de los administradores se encuentra regido por arts L225-40, L225-102-1 del Code Commerce: Vid. también CUIF (2005), pp. 21-22.
445 La autorización se produce cuando se ha comunicado debidamente el conflicto de intereses. Ésta tiene por fin levantar el obstáculo de la prohibición a fin de evitar futuras parálisis como resultado de ese mismo conflicto de intereses: Vid. CUIF (2005), p. 22-23. La autorización previa, que debe ser específica y expresa (figurar en la orden del día) para cada convención o contrato, no admiten confirmaciones posteriores, esto es, cuando ya se ha ejecutado el contrato, y de hacerse, esa autorización es “ineficaz”: Cfr. DELEBECQUE y PANSIER (2003), p. 32.
4.3.2. Mecanismos de sanción: al acto jurídico y al sujeto (en particular su responsabilidad penal):
Para abordar de forma más organizada los mecanismos de sanción447, puede sostenerse que hay allí unas consecuencias al acto jurídico y al sujeto cuando se actúa en conflicto de intereses, destacándose en particular el detallado régimen penal como veremos. 4.3.2.1.Consecuencias sobre el acto jurídico:
La primera pregunta entonces es ¿cuál es la consecuencia para el acto jurídico, cuando éste ha sido el resultado de un contrato o de un ejercicio de derecho de voto en conflicto de intereses?, y para ello, la primera respuesta debería ser la “nulidad”. Sin embargo, esa respuesta debemos matizarla teniendo en cuenta, de un lado, que los intereses que se vulneran en la relación administrador-sociedad son de naturaleza particular o privada, y de otro lado, que no debe privarse a la contraparte de buena fe de la operación esperada. En consecuencia, la nulidad únicamente tendrá lugar cuando un texto preciso ha sido violado, y en todos los demás casos el contrato deberá ser considerado a priori como “válido”.448
Traducido esto a los contratos entre el administrador y la sociedad, tendríamos que decir que: (i) si estamos en presencia de un contrato considerado como “libre” este será siempre válido toda vez que su ejecución no comporta la violación de ninguna norma concreta; (ii) si nos encontramos frente a un contrato prohibido y se ejecuta, su consecuencia será la nulidad absoluta;449 (iii) si nos hallamos de cara a un “contrato reglamentado”, tendremos que matizar la respuesta como sigue:
447 Para una revisión “in extenso” de los mecanismos de sanción de los conflictos de intereses en la Sociedad Anónima: Vid. SCHIMIDT (2004), pp. 307-450.
448 Vid. CUIF (2005), pp. 25-26.
449 Cfr. Párrafo primero del artículo L225-43 “Code Commerce” y COZIAN, VIANDIER y DEBOISSY
Las consecuencias jurídicas del incumplimiento del procedimiento legal descrito para los “contratos reglamentados” pueden resumirse así: (i) si el contrato no fue sometido a la autorización previa del Consejo o éste lo rechazó, el contrato podría estar sometido a una nulidad relativa (que únicamente la puede invocar la sociedad) que sólo sería pronunciada cuando el contrato cause un daño a la sociedad (contrario sensu, si el contrato se desarrolla en condiciones de equilibrio no será declarada la nulidad); (ii) si se ha obtenido la autorización del Consejo, pero se ha incurrido en vicios de procedimiento en los demás pasos, o bien no se autorizan los contratos en la Asamblea, el contrato será válido (y por tanto no hay lugar a declaración alguna de nulidad), subsistiendo únicamente la responsabilidad personal del interesado quién deberá cubrir el perjuicio que haya causado a la sociedad. 450
4.3.2.2.Consecuencias sobre el sujeto:
Son fundamentalmente dos las sanciones que puede perpetrarse sobre el autor de un conflicto de intereses: la revocación o remoción de su misión y la responsabilidad civil o penal.
Por lo que concierne a “la revocación”, éste es un mecanismo que el legislador prevé en algunos casos en los que el conflicto de intereses puede ser una causa de terminación de la misión o actividad en función a que ha incumplido sus deberes. Esta es una situación que en derecho de sociedades se podría asimilar a la “acción ut singuli”, a partir de la cual la ley permite a los socios demandar la responsabilidad del administrador social para sustraerlo de su actividad cuando éste no está desempeñando sus funciones.451
En cuanto a la responsabilidad, ésta puede ser de carácter civil y/o penal.452 Dará lugar a “responsabilidad civil”453 toda vez que se infrinja la regla de que nadie debe buscar la
450 Cfr. COZIAN, VIANDIER y DEBOISSY (2006), p. 264-266 y Vid. DELEBECQUE y PANSIER
(2003), pp. 33-34.
451 Vid. CUIF (2005), p. 24. Sobre la revocación en general de los administradores Vid. DELEBECQUE
y PANSIER (2003), pp. 18-20.
452 Hasta no hace mucho tiempo se decía que al lado de la responsabilidad civil y penal en ocasiones también existía una “responsabilidad de tipo particular” que tenía lugar tratándose de los procedimientos
satisfacción de su interés personal en detrimento del interés superior que tiene a su cargo, en cuyo caso además, se considera una cierta gravedad debido a su carácter intencional454. Y finalmente, también podrá haber lugar a una “responsabilidad penal” cuando se incurre en alguno de los llamados “delitos funcionales”, como el abuso de bienes sociales,455 sobre el cual centraremos nuestra atención, por ser éste uno de los principales instrumentos del derecho francés para encarar las situaciones de conflicto de intereses en sus vertientes más graves.
Ø Responsabilidad penal del administrador en conflicto de intereses:
Con el fin de proteger a los accionistas que no participan en la gestión social, salvaguardar el ahorro y defender el orden público, se ha dotado al derecho de sociedades, dentro del propio Código de Comercio, de un aparato de normas represivas “penales especiales” aplicables a los administradores de sociedades456. Dentro de estas
sanciones penales, nos interesa el “abuso de los bienes, de los créditos, de los poderes o de los votos sociales”, aún cuando su configuración más célebre es, dentro de las descritas, el abuso de los bienes sociales (“abus des biens sociaux”)457. Según los
de insolvencia, por cuanto la mayoría de causales que justificaban la extensión del procedimiento colectivo hasta los administradores sociales respondía a situaciones de conflictos de interés: Vid. art. L.624-5 1 a 4 “Code Commerce” en la versión que se mantuvo vigente hasta el 1 de enero de 2006 (que a su vez reproducía el art. 182 de la ley 98 del 25 de enero 1985).
453 La responsabilidad civil de los administradores en el derecho francés Tiene por fundamento las tres condiciones clásicas de la responsabilidad legal que son culpa, daño y el nexo causal. Una aproximación general de estos elementos, junto con la forma de hacerla efectiva mediante las acciones individual y social de responsabilidad, puede verse en: DELEBECQUE y PANSIER (2003), pp. 34-39. Para una aproximación en castellano de la responsabilidad de los administradores en el derecho francés Vid. CELY, Adriana María: «La responsabilidad civil profesional de los administradores de sociedades. Notas sobre el derecho francés», en: Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, No. 15, Diciembre, 2008, pp. 163–179.
454 Si pese a la obligación legal, el sujeto guarda silencio, ésta es una actitud que puede ser considerada de reticencia dolosa. El hecho que se sanciona ante el incumplimiento de esta obligación, no es tener un interés personal en una determinada operación, sino en muchos casos, el hecho de mantenerlo “oculto”. (Vid. CUIF (2005), pp. 21-22).
455 Vid. CUIF (2005), p. 23.
456 Estas sanciones son predicables tanto para los administradores de derecho como de hecho, y de igual forma, pero en época más reciente, respecto de las personas morales. Para una lectura detallada de la aplicación subjetiva de este tipo penal de cada uno de los sujetos mencionados y sus variaciones dentro de cada uno de los tipos societarios: Vid. BOULOC (2008), pp. 5-7.
457 Incorporada en el derecho positivo francés por primera vez con el Decreto-Ley de agosto 2 de 1935, inicialmente concebida para los “políticos” por considerar esta conducta como peligrosa para la
defensores del deber de lealtad, la tipificación de este delito constituye un reenvío a este deber superior, razón por la cual el abuso de los bienes sociales y el deber de lealtad terminan agrupándose bajo una misma idea.458
Así pues, serán penalmente perseguidos los administradores que de mala fe dieren conscientemente a los bienes sociales ―a los créditos de la sociedad, o bien a sus poderes o derechos de voto― un uso contrario al interés de la sociedad con el objetivo de favorecer sus fines personales o los de otra sociedad en la que el administrador guarde interés directo o indirecto. Las sanciones actualmente previstas por este delito, de las que no es posible escapar aún con la restitución posterior o con ratificación unánime de los accionistas, es de cinco años de prisión y 375.000 euros de multa.459 La prescripción de esta acción penal es de tres años a contar desde el día en que el delito ha sido susceptible de ser conocido por los afectados.460 En este orden, la doctrina, con el fin de dar claridad sobre los eventos en los cuales se configura efectivamente este tipo penal, ha identificado, con fundamento en la jurisprudencia, un elemento material y otro moral de la infracción.
El elemento material, que supone la presencia de “un acto de uso contrario al interés social”, lleva a la necesidad de primero definir ¿qué actos de uso son los que tipifican la conducta?, y segundo, ¿qué se entiende por uso “contrario al interés social”?, toda vez que se precisa la presencia conjunta de los dos factores a efectos de que se configure este elemento. Respecto del primer interrogante, se responde son cuatro los
democracia, y en la que se buscaba fundamentalmente prevenir los actos de corrupción y tráfico de influencias. Esta conducta fue por vía jurisprudencial luego trasladada al terreno societario en los casos en que los sobornos fueran pagados por las sociedades, caso en el cual los administradores que hubiesen pagado a los políticos serían perseguidos por abuso de bienes sociales en lugar de corrupción por activa. Sobre toda esta temática Vid. COZIAN, VIANDIER y DEBOISSY (2006), pp. 269-270.
458 Cfr. LE NABASQUE (1999), p. 285.
459 Aplicable a las Sociedades Anónimas (art. L242-6, 3º Y 4º), a las Sociedades en Comandita por Acciones (L243-1), a las Sociedades por Acciones Simplificada (L244-1) y a la Sociedad de Responsabilidad limitada (L241-3)
460 De tenerse presente, no obstante, que el tiempo a partir del cual se cuenta el término de la prescripción es discutido y ha sido modificado por la jurisprudencia, de manera que, también hay interpretaciones que contabilizan este término desde la fecha de comisión del delito e incluso quienes hablan de la imprescriptibilidad de la acción: Vid. COZIAN, VIANDIER y DEBOISSY (2006), pp. 274-275.
“actos de uso”461 tipificados: (i) uso de bienes que incluye desde el desvío puro y simple de los bienes o fondos pertenecientes a la sociedad, hasta la utilización de los bienes de la sociedad para su propio y único beneficio462; (ii) uso de un crédito, que se refiere a aquellas operaciones en las que la sociedad se obliga a garantizar (por medio de hipoteca, prenda, aval, etc.) un negocio en beneficio del administrador; (iii) uso de poderes, es decir, cuando el administrador dispone por acción u omisión de sus prerrogativas de gestión, administración o dirección, en beneficio propio o de un tercero; (iv) uso de voto, cuando los administradores disponen de los derechos de procura, que algunos accionistas le han otorgado a efectos de representarlos en las asambleas generales, en beneficio de intereses que no responden a los de sus procuradores463. Respecto del segundo interrogante, se precisa que hay lesión al interés social toda vez que se produzca “un empobrecimiento o riesgo de empobrecimiento de la sociedad”, y ello se produce en casos tales como la pérdida de una oportunidad de enriquecimiento para la sociedad o bien cuando el administrador se aprovecha a título personal de una oportunidad de negocio ofrecida a la sociedad.464
En lo atinente al “elemento moral de la infracción” resulta necesario identificar en la conducta del administrador la presencia de un dolo general (el uso de mala fe) junto con un dolo especial (el uso con fines personales), que refuerza el general. Resulta pues necesario en primera instancia, a efectos de ser condenado, que el administrador “haya tenido conocimiento del carácter delictivo de su comportamiento” ―para cuyo fin los jueces acostumbran a utilizar el razonamiento de “el no podía no saber que”― y por tanto, no configura delito la simple imprudencia, descuido o negligencia.465 Como