2. CAPÍTULO SEGUNDO: EL DEBER DE LEALTAD Y LOS
2.2. CONTENIDO DEL DEBER DE LEALTAD Y LOS CONFLICTOS DE
2.2.3. Conflictos de intereses:
Sentado el contenido general del deber de lealtad, así como su estrecho vínculo con los conflictos de intereses, sea ahora el momento de detenernos en el contenido de cada uno de esos conflictos, esto es, en intentar determinar en qué consiste cada una de esas
227 Es un deber residual porque dentro de él se pueden incluir también todas aquellas situaciones de hecho que nadie ha previsto o clasificado aún: CLARK (1986), p. 141.
228 Si bien se trata de un “principio”, éste encuentra un amplio margen de posibles aplicaciones en algunos códigos estatales de sociedades y en abundantes decisiones jurisprudenciales: Cfr. BAUMS y SCOTT (2005), p. 8.
229 Cfr. RMBCA § 8.30(a)(2). 230 Cfr. GHEZZI (1996), p. 509.
231 Una descripción general de quienes normalmente son considerados personas vinculadas o relacionadas puede verse en la sección §8.60(5), en donde se hace una relación textual de los siguientes sujetos: «(i) the director’s spouse; (ii) a child, stepchild, grandchild, parent, step parent, grandparent, sibling, step sibling, half sibling, aunt, uncle, niece or nephew (or spouse of any thereof) of the director or of the director’s spouse; (iii) an individual living in the same home as the director; (iv) an entity (other than the corporation or an entity controlled by the corporation) controlled by the director or any person specified above in this subdivision (5); (v) a domestic or foreign (A) business or nonprofit corporation (other than the corporation or an entity controlled by the corporation) of which the director is a director, (B) unincorporated entity of which the director is a general partner or a member of the governing body, or (C) individual, trust or estate for whom or of which the director is a trustee, guardian, personal representative or like fiduciary; or (vi) a person that is, or an entity that is controlled by, an employer of the director.»
232 Cfr. EISENBERG (2005), p. 5; GUERRA (2003), p. 444; y HAMILTON (2000), pp. 478-479: El administrador como fiduciario tiene el deber de actuar conforme a los intereses de la sociedad, y por tanto, no debe obtener para sí ningún provecho oculto de los contratos de la sociedad, competir de manera injusta con ella u obtener beneficios personales de una oportunidad de negocio que corresponda a la sociedad.
situaciones fácticas identificadas en el derecho norteamericano que dan lugar a la transgresión del principio de lealtad.
A efectos de determinar cuándo un administrador se encuentra en una situación de conflicto de intereses que constituye vulneración al deber de lealtad, la “doctrina” en los Estados Unidos ha identificado, con fundamento en la experiencia casuística jurisprudencial, unas categorías generales de conducta o paradigmas dentro de las que normalmente se encierran la gran mayoría de circunstancias que conducen a que un administrador se encuentre en una situación de conflicto de intereses. Dentro de esas categorías generales las más representativas son las siguientes: (i) los negocios en los que media el interés particular del administrador; (ii) la usurpación de las oportunidades de negocio de la sociedad; y (iii) la determinación de remuneraciones excesivas. Junto a las anteriores es también posible encontrar otras categorías de conflictos que, si bien menos estudiados, son también muy importantes ―desarrollados principalmente desde el ámbito del buen gobierno corporativo―, éstos son: (i) la utilización o apropiación indebida de los bienes sociales, información de la sociedad o de su posición como administrador; y (ii) en general todo acto de competencia con la sociedad.233
Finalmente, es también dable reconocer la existencia de otros conflictos que han sido identificados por la experiencia norteamericana, más que son todavía poco representativos o tienen una implementación aún no claramente definida, entre ellos, vale mencionar simplemente, a modo de ejemplo, el conflicto de actuar en el exclusivo beneficio de algún socio234.
233 Cfr. CLARK (1986), p. 142 y GHEZZI (1996), p. 512-518. Si bien cada uno de estos supuestos obedecen a ideas difrerentes no debe extrañarse que se susciten en la práctica conductas que llevan a la superposición de varias de las conductas mencionadas, caso en el cual debe examinarse detalladamente cuál es la conducta predominante a efectos de aplicar el test y tratamiento correspondiente. Para una explicación ejemplificada de superposición entre los conflictos de aprovechamiento de “corporate opportunities, uso de bienes o información privilegiada y competencia con la sociedad: Vid. EISENBERG (2005), pp. 676-677.
234 Este conflicto se encuentra explícitamente reconocido en los Principles ALI sección §5.08 y consiste en el incumplimiento del deber de lealtad que conlleva el hecho de que un administrador conociendo anticipadamente el interés pecuniario de un socio ―que no sea de control pues para ellos existe todo un régimen previsto en las secciones §5.10 a 5.14― incumpla alguno de las disposiciones relativas a los “tradicionales” conflictos de interés (los descritos en las secciones que preceden este 5.08). En otras palabras, cuando el administrador tenga previo conocimiento del interés económico de un socio en una determinada actuación éste debe dar estricto cumplimiento a las reglas preestablecidas para solventar el determinado conflicto de interés (por ejemplo el aprovechamiento de una “corporate oppotunity” por un socio) pues de no hacerlo vulnera su deber de lealtad frente a la sociedad.
2.2.3.1. Negocios en los que media el interés particular del administrador (“self-dealing transactions”):
En primera medida tenemos que hacer referencia al conflicto que surge de las “self-
dealing transactions” no sólo por ser el más representativo y estudiado, sino también
porque su contenido y régimen jurídico sirve, como tendremos la posibilidad de examinar, de fundamento o referencia para la gran mayoría de conflictos.
Así pues, existirá un conflicto de intereses, que constituye violación al deber de lealtad de los administradores ―ante el riesgo de que la sociedad sea tratada de una manera injusta en la transacción―235 cuando en un contrato, en el que es parte la sociedad, el administrador guarda un interés directo o indirecto236. Más explícitamente se ha sostenido que se estará en presencia de este conflicto cuando se configuren las siguientes condiciones: (i) que exista un negocio o contrato (“transaction”) entre la sociedad y “otro sujeto”; (ii) que uno o varios individuos tengan capacidad de influencia respecto de las decisiones sociales; y (iii) que ese o esos individuos tenga un gran interés personal en el bienestar del “otro sujeto” involucrado en la relación negocial (o en algunas de las consecuencias colaterales del negocio), en lugar del interés de la sociedad.237
Por lo anterior, los actos u operaciones que constituyen una “self dealing transaction” son los siguientes: (i) los que se presentan entre la sociedad y sus administradores; (ii) los que se presentan entre dos empresas cuando el administrador de una de ellas tiene
235 Cfr. HAMILTON (2000), p. 467. Sobre el concepto de injusticia (“unfairness”) en las “self-dealing transactions” Vid. CLARK (1986), pp. 147-148 y 168-169.
236 Será directo cuando el administrador figure como contraparte del contrato en cuestión, y será indirecto, cuando la contraparte del contrato sea una sociedad en la que el administrador es accionista o miembro del consejo de administración, o bien, en el contrato sea contraparte un familiar cercano: Cfr. GUERRA (2003), p. 445.
237 Cfr. CLARK (1986), p. 147. En la sección §8.60(1) RMBCA se ha hecho igualmente el esfuerzo de
definir cuándo existe un contrato en conflicto de intereses bajo los siguientes términos: «“Director’s conflicting interest transaction” means a transaction effected or proposed to be effected by the Corporation (or by an entity controlled by the corporation) (i) to which, at the relevant time, the director is a party; or (ii) respecting which, at the relevant time, the director had knowledge and a material financial interest known to the director; or (iii) respecting which, at the relevant time, the director knew that a related person was a party or had a material financial interest.»
intereses económicos en la otra; (iii) los que se llevan a cabo entre sociedades matrices y subordinadas; y (iv) los cumplidos entre sociedades que comparten los mismos administradores238 (“interlocking directors”).239 No obstante las distintas categorías de operaciones descritas, debemos advertir que centraremos nuestra atención (en la parte de tratamiento a los conflictos de intereses) en la primera de ellas por ser no sólo la más representativa y estudiada, sino también porque es la que mejor corresponde a nuestro objeto principal de investigación.
2.2.3.2. Usurpación de las oportunidades de negocio de la sociedad (“ursurpation of corporate opportunity”):
En los Estados Unidos se establece así mismo, que un administrador se encontrará en conflicto de intereses con la sociedad cuando se apropie o usurpe (de forma directa o indirecta) en beneficio propio una oportunidad de negocio (“business opportunity”) que corresponde y puede ser desarrollada por la sociedad (“corporate opportunity”).240 Si un
administrador se comporta de esta manera estará así mismo vulnerando su deber de lealtad frente a la sociedad por el hecho de interponer sus intereses personales a los sociales.241
De manera que lo fundamental acá para determinar la existencia o no del conflicto de intereses será saber cuándo una oportunidad de negocio conocida por el administrador constituye una “corporate opportunity”. Este hecho no es, sin embargo, una tarea fácil, toda vez que tal prohibición de no aprovechar para sí oportunidades de negocio que pueden interesar a la sociedad, no puede conducir a prohibir a los administradores, sin más (esto es, sin que existan razones de fondo para ello), realizar negocios por fuera de
238 Si bien las hipótesis de “interlocking directors” se examinan bajo los mismos parámetros establecidos para las “self-dealing transactions” ―esto siempre y cuando el interés que manifiesta el administrador frente a una sociedad sea mucho más amplio que el que manifiesta por la otra― debe tenerse presente que no todas las transacciones que entran bajo este supuesto deben ser realmente examinadas por el Consejo de Administración a efectos de impartir su aprobación, pues en muchas sociedades, especialmente en los grupos de sociedades, esta es una práctica que puede considerarse como rutinaria y reiterada: Vid. HAMILTON (2000), p. 474.
239 Cfr. CLARK (1986), p. 159.
240 CLARK (1986), pp. 223-224.
la sociedad.242 Es por lo anterior que la jurisprudencia norteamericana actualmente ―desde el caso Miller v. Miller (Minnesota, 1974)― aplica un criterio denominado “two-step analysis" que combina la aplicación escalonada de dos tests (o criterios) creados y desarrollados en la historia jurisprudencial norteamericana denominados: criterio de la línea de negocios de la sociedad (“Line of business test”) y criterio de la lealtad o equidad (“Fairness test”).243 El primero de los criterios conlleva analizar si la oportunidad de negocio conocida por el administrador es una oportunidad que se alinea con el objeto social, teniendo en particular consideración la situación financiera, la experiencia práctica (incluida la técnica), y la capacidad de la sociedad (si está o no dentro de su objeto social), en suma, se trata de determinar si el negocio puede considerarse razonablemente relacionado con las áreas de negocio de la empresa (la línea habitual de negocios de la sociedad)244. Con el segundo criterio, esto es, el “Fairness test”, se trata de determinar si el administrador que se apropió de esa oportunidad infringió o no su deber fiduciario de lealtad hacia la sociedad, es decir, de si de su conducta se puede inferir que antepuso sus intereses personales a los intereses sociales. Así pues, el juez norteamericano podrá determinar que una oportunidad de negocio corresponde a la sociedad sólo cuando siendo positiva la aplicación del criterio de la línea de negocios de la sociedad, encuentra también, que se han incumplido los criterios éticos de la lealtad.245
242 Cfr. REYES (2005), p. 177.
243 Históricamente también ha sido usado otro criterio denominado “Essentials interest or expectancy”, sobre este test Vid. CLARK (1986), pp. 225-227.
244 Verbigracia, si la empresa que administra no posee el "know How" y los recursos humanos y financieros suficientes para aprovechar una determinada "business opportunity", pues en ese caso no podría hablarse de una "Corporate Opportunity". No obstante, además de lo anterior es necesario que la sociedad renuncie a aprovechar esta oportunidad de negocio, y ello debe hacerse a partir de un procedimiento transparente (fair), que se consigue cuando: la oferta es examinada por la sociedad y ésta razonablemente se considera que la misma no esta relacionada a la actividad de la empresa: Cfr. GHEZZI (1996), p. 517.
245 Cfr. HAMILTON (2000), p. 479; ALLEN, KRAAKMAN y SUBRAMANIAN (2007), pp. 351-352;
GUERRA (2003), pp. 460-462; y CLARK (1986), p. 227-230: quién además presenta una interesante aproximación entre las diferencias de regulación legal y jurisprudencial que deberían ser aplicadas en consideración a las “close corporations” (p. 234-243) y las “public corporations” ―con un distinto tratamiento dependiendo de si se trata de “full-time executives” o de “outside directors”― (pp. 243-253). También éste último autor presenta una valiosa aportación sobre el tratamiento de las “corporate opportunities” en los grupos de sociedades (pp. 253-261).
En materia de buen gobierno corporativo, los “Principles ALI” adoptan una posición amplia y diferenciada a efectos de determinar cuándo hay una corporate opportunity dependiendo del tipo de administrador, así establece un estándar general para todos los administradores246 y otro más estricto para los “senior executives”247.
2.2.3.3. Determinación de remuneraciones excesivas (“excessive executive compensation”):
Bajo este paradigma ―resultado de la tradicional facultad de los administradores norteamericanos de fijar su propia remuneración―248 existirá un conflicto de intereses cuando surja una incompatibilidad o contraposición entre el interés de los administradores de procurarse una retribución249 adecuada y el interés patrimonial de la
246 En la sección § 5.05(b)(1) se dice textualmente qué se entiende por “corporate opportunity” «Any opportunity to engage in a business activity of which a director or senior executive becomes aware, either:(A) In connection with the performance of functions as a director or senior executive, or under circumstances that should reasonably lead the director or senior executive to believe that the person offering the opportunity expects it to be offered to the corporation; or (B) Through the use of corporate information or property, if the resulting opportunity is one that the director or senior executive should reasonably be expected to believe would be of interest to the corporation;».
247 En la sección §5.05(b)(2) se dice de forma más restrictiva que una “corporate opportunity” significa: «Any opportunity to engage in a business activity of which a senior executive becomes aware and knows is closely related to a business in which the corporation is engaged or expects to engage.».
248 Esta facultad de los administradores (“board of directors”) de fijar su propia remuneración ocurre con frecuencia en ese país, pues allí se establece que, salvo que las normas de autonomía privada que regulan el gobierno societario (“articles of incorporation” o “by-laws”) dispongan otra cosa, es competencia del consejo de administración fijar la remuneración de “directors” y “officers”: Cfr. Sección §8.11 RMBCA y HAMILTON (2000), p. 310.
249 En cuanto al sistema de retribución de los “officers” desde distintos sectores se ha promovido una retribución vinculada al comportamiento económico de la sociedad a fin de que alineen sus intereses con los de los accionistas. Es así como las legislaciones de los distintos estados dedican una especial atención al sistema de retribución mediante creación y emisión de acciones u opciones sobre acciones (Vid. ampliamente CLARK (1986), pp. 200-219). Esta posición ha sido además favorecida por el legislador tributario americano, en la medida que permite la deducción fiscal de los principales ejecutivos de la sociedad cuando su retribución se encuentre vinculada a los resultados de la sociedad, siempre que ello se haga sobre la base de una política retributiva determinada por un comité de retribución integrado por consejeros independientes y aprobado por la junta general (Vid. EISENBERG (2005), pp. 644-652 y CLARK (1986), pp. 199-200). Si bien el anterior sistema de retribución ha tenido por destinatarios fundamentalmente a los “officers”, las recomendación de buen gobierno corporativo desde hace ya un tiempo han venido sugiriendo que también tratándose de los “directors” conviene determinar un modelo de retribución consecuente con los rendimientos financieros de la sociedad, pues de esta manera, éstos no sólo estarán más motivados a alinear sus intereses a los intereses de los accionistas, sino que también constituye un mayor incentivo para ejercer un buen control sobre el “Management”. (Cfr. HAMILTON (2000), p. 311 y GUERRA (2003), pp. 255-260 y 295-297.)
sociedad que sufre un desmedro por la fijación de unos honorarios cuyo valor no corresponde razonablemente a la calidad y cantidad de los servicios prestados.250
2.2.3.4. Utilización o apropiación indebida de los bienes sociales, información de la sociedad o de su posición como administrador (“use by a director or senior
excecutive of corporate property, material non-public corporate information, or corporate position”):
Estará así mismo en conflicto de intereses el administrador que utilice o se apropie de los bienes sociales, información no pública perteneciente a la sociedad o su posición como administrador para su beneficio económico personal, aún cuando, esa utilización o apropiación no sea contraria al objeto social o perjudicial para la sociedad (sólo tratándose de información excepcionalmente algunas cortes requieren la prueba del daño). En relación a su posición como administrador, se encuentran bajo este conflicto una amplia variedad de conductas que constituyen abuso de su posición, tales como asegurarse una comisión oculta, obtener beneficios tributarios a expensas de la sociedad, manipular las políticas de distribución de dividendos con fines personales, y asegurarse un beneficio económico vinculado a su dimisión. En el ámbito de la información, se incluyen todos aquellos casos de abuso de la información que el administrador posea de forma privilegiada, incluidos aquellos supuestos que conllevan a la negociación de las acciones de la sociedad. Y finalmente, hacen también parte de este conflicto todas aquellas conductas que conduzcan al uso de los bienes sociales251 con fines personales.252
250 CLARK (1986), p. 192.
251 Un ejemplo clásico de apropiación de los bienes de la sociedad (o de los accionistas) citado por la doctrina, es aquel del administrador que utiliza el yate de la compañía para su propio disfrute durante un mes cuando dicha utilización no hace parte del paquete de retribución que le ha sido autorizado: Cfr. CLARK (1986), p. 144.
252 Cfr. Comentarios oficiales (2008) de los Principles ALI §5.04, comentario “a. comparison with existing law” y REYES (2005), p. 178.
2.2.3.5. Competencia con la sociedad (“Competition with the Corporation”):
A todas las conductas descritas que debe seguir el administrador, finalmente subyace una que va intrínseca a las otras,253 cual es el deber de "no competir con la sociedad". Bajo este presupuesto se establece que los administradores, por regla general, únicamente podrán desarrollar actividades empresariales en la misma línea de negocios de la sociedad cuando se actúe de buena fe y sin causar perjuicios o daños a la sociedad.254 A estos efectos, se entiende por competencia, bajo el ámbito del deber de lealtad, todo acto de concurrencia en interés personal del administrador que resulte injusto (“unfair”) para la sociedad frente a sus consumidores, proveedores, empleados o bienes empresariales.255