Marco jurídico:

excesos presentados en la administración societaria y que contribuyeron a la crisis financiera de las “subprime” inciada en el año 2007-2008. Es así como se ha vuelto a discutir con especial intensidad uno de los tópicos de conflictos de intereses identificados en ese país, cual es, el de la determinación de la retribución excesiva de los administradores.

2.1.3. Marco jurídico:

Sentado lo anterior, y a efectos de complementar estas palabras introductorias al contenido y tratamiento del deber de lealtad y los conflictos de intereses en el derecho norteamericano, consideramos importante precisar algunas nociones básicas del derecho societario de ese país, y en concreto, en torno al régimen jurídico de los administradores de sociedades, a efectos de poder abordar con mayor precisión técnica el tema que nos ocupa.

El derecho societario en los Estados Unidos, que es principalmente de creación y desarrollo jurisprudencial a nivel estatal, se complementa de una combinación particular entre las normas federales y las estaduales, en las que las segundas juegan un papel principal y las primeras asumen sólo algunas competencias específicas. Así, tradicionalmente la regulación normativa del ámbito societario ha sido atribuida a cada uno de los Estados que integran la federación norteamericana ―situación que ha conducido a una verdadera competencia entre Estados con el fin de atraer el mayor número de empresas a su territorio, y con ellas, sus capitales―203, y por tanto, es competencia de éstos todo lo relativo a la constitución y organización de las sociedades,

203 _{Esta situación es para algunos el motivo por el cual las legislaciones estaduales han favorecido el} régimen jurídico de los administradores en detrimento de los intereses de los accionistas (CARY), mientras que para otros éste ha sido precisamente el motivo de la genialidad del régimen societario estadounidense produciendo cada vez legislaciones más equilibradas y atractivas tanto para los administradores como para los inversionistas (ROMANO y WINTER). La anterior disyuntiva a conducido también a una diferente aproximación en cuanto al papel que debe jugar la legislación federal, así para los primeros se extraña una ley de carácter federal que corrija las deficiencias generadas por la competencia legislativa entre estados, mientras que para los segundos, debe conservarse ese estado de competencia, posición esta última, que sin duda ha sido la acogida de forma principal hasta nuestros días por ese país. [Cfr. REYES (2005), pp. 5-8].

dentro de lo que se incluye la gestión y dirección societaria.204 Por el contrario, es competencia de la legislación federal sólo: (i) la regulación de las sociedades inscritas en bolsa, cuya actuación se encuentra gobernada por la Ley de Mercado de Valores de 1933 (“Securities Act”) y la Ley de Negociación de Valores de 1934 (“Securities Exchange Act”),205 en las que se reglamenta particularmente lo referente a la revelación de información a los inversores y la imposición de la obligación a directivos y empleados de proteger la información privilegiada a la que tienen acceso;206 y (ii) legislación en materia concursal conforme al Código Federal de Bancarrota (“Federal Bankruptcy Code”)207.

En este orden, y ya en materia, es el derecho de creación jurisprudencial el que regula de forma tradicional y principal toda la problemática de los conflictos de intereses, proporcionando a los accionistas la estructura suficiente para la defensa de sus intereses. Este desarrollo jurisprudencial es recogido en muchos casos, aún cuando no de forma tan exhaustiva ―puesto que las reglas en materia de lealtad y conflictos de intereses se consideran en algunos estados como restrictivas a la iniciativa empresarial―, por la gran mayoría de legislaciones estaduales. A nivel federal se dictan también normas, especialmente para las cotizadas, cuyo ámbito de supervisión y control se reserva a la “Securities and Exchange Commission” (en adelante SEC) ―de manera que las cortes federales no se ocupan por lo general de dilucidar estos asuntos―, relacionadas con los típicos conflictos de intereses que de forma directa o indirecta afectan la relación entre el administrador y la sociedad que cotiza en el mercado de valores, junto con normas relativas a los deberes de información de los administradores, la exigencia de un

204 _{De manera que cada uno de los Estados de la unión conserva amplias facultades legislativas, teniendo} presente que las normas que gobiernan las relaciones entre los socios y los administradores son las del Estado en el que ésta se constituyó y no donde ejerza su operación, en aplicación de la doctrina del “incorporation statue”. [Cfr. REYES (2005), pp. 62-65].

205 _{Ambas normas dictadas con ocasión del colapso financiero de 1929. La primera de ellas creó, a su} turno, la Comisión de Valores (Securities and Exchange Commission”) conocida genéricamente como SEC.

206 _{Cfr. REYES (2005), pp. 54-57.}

207 _{Dentro de este Código Federal de Bancarrota (“Federal Bankruptcy Code”) se incluye la} reorganización o acuerdos de reestructuración empresarial (capítulo 11 “reorganization in brankrutcy) y la liquidación de la sociedad (Capitulo 7 “liquidation or straight bankruptcy).

consejo de administración independiente y la creación de comités para vigilar a los principales ejecutivos de la compañía.208

Ante este amplio y disperso panorama normativo, hemos decidido consultar de forma principal (al lado de la jurisprudencia más relevante), a efectos de una organización metodológica más precisa para este estudio, los siguientes instrumentos legales: (i) el “Revised Model Business Corporation Act” (en adelante RMBCA) elaborado en 1984 por la “American Bar Association” (ABA) en su cuarta edición (complementada en el año 2008), que no es otra cosa que una propuesta de ley modelo que, sin embargo, ha sido adoptada en su integridad o en una parte sustancial por una buena parte de los estados de la federación norteamericana (treinta en el 2008)209, y en el que básicamente se recogen y sistematizan, en un importante intento de uniformidad nacional, los principales desarrollos jurisprudenciales y legales vigentes en materia societaria; (ii) la “Business Corporation Act” del Estado de Delaware, por cuanto es considerada por muchos como la legislación más avanzada, flexible y que mejores garantías de seguridad jurídica ofrece en materia societaria (en buena medida apoyada por la posición vanguardista de sus tribunales), cuya representatividad le ha permitido, de un lado, erigirse como una ley modelo para muchos otros estados, y de otro, ser el Estado donde se encuentran registradas el mayor número de sociedades de los Estados Unidos (situación que es favorecida por las ventajas tributarias que allí se ofrecen);210 y finalmente (iii) en materia de buen gobierno corporativo tendremos particular consideración a los “Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations” (en adelante simplemente “Principles ALI”) de 1992 elaborados por la “American Law Institute” (ALI) por ser quizás el más representativo en su ámbito,211

208 _{Cfr. EISENBERG (2005), p. 201.}

209 _{Los Estados que en 2008 habían implementado en su integridad, o en una parte sustancial, la Ley} modelo, según consta en la introducción a la cuarta edición son: «Alabama, Arizona, Arkansas, Connecticut, Florida, Georgia, Hawaii, Idaho, Indiana, Iowa, Kentucky, Maine, Massachusetts, Mississippi, Montana, Nebraska, New Hampshire, North Carolina, Oregon, Rhode Island, South Carolina, South Dakota Tennessee, Utah, Vermont, Virginia, Washington, West Virginia, Wisconsin, and Wyoming.»

210 _{Vid. GUERRA (2003), pp. 52-53 y 64-65. Aún cuando en los últimos años hay quienes consideran} que el Estado de Delaware ha venido perdiendo hegemonía en el derecho societario en los Estados Unidos: Vid. ARMOUR, BLACK y CHEFFINS (2010).

211 _{Otros documentos destacables en el ámbito del buen gobierno corporativo en los Estados Unidos lo}

y además, por su especial atención al tema de los deberes de administradores y accionistas.212

Para terminar esta parte introductoria y entrar de lleno en nuestro objeto de estudio, resulta apropiado hacer una ulterior aclaración, y es que cuando nos referimos a “administradores” hablamos indistintamente de los “directors”213 y de los “officers”214 en sus distintas calidades, salvo que específicamente se haga referencia a alguno de ellos.

revisado en 1994, así como los “Principles of Corporate Governance” elaborado por la Business Roundtable (asociación de los principales consejeros ejecutivos “Chief Executive Officers” de las grandes corporaciones estadounidenses) cuya última revisión ha sido realizada en abril de 2010.

212 _{Frente a las sociedades cotizadas en el mercado de valores conviene también tener presente la} normativa emanada por la SEC ― y en lo pertinente la “Securities Act” de 1933 y la “Security and Exchange Act” de 1934 ― junto con las normas dictadas por el “New York Stock Exchange” (por ser la bolsa de valores más representativa).

213 _{Los “directors” son todos aquellos que integran el órgano de administración de la sociedad} denominado genéricamente el “board of directors”, es decir, que técnicamente éstos serían en realidad los “administradores” de la sociedad. Sin embargo, estos directors dependiendo de la función que desempeñen son denominados de forma más precisa “inside directors” (cuando además de ser miembros del “board of directors” tienen un cargo directivo o de “officer”) o “outside directors” (los que únicamente son miembros del “board of directors”): Cfr. GUERRA (2003), pp. 245-246.

214 _{Respecto de los “officers” su nomenclatura puede llegar a ser algo más complicada, sin embargo, en} términos generales se considera que todo aquel que es denominado “officer” dentro de una compañía es a su vez considerado como miembro del “Management” de la sociedad (que no tiene nada que ver con el consejo de administración de la sociedad), es decir, de aquellos administradores que ejecutan o dirigen efectivamente la sociedad. Tratándose de sociedades cerradas algunos de los cargos que corresponden al Management son: el presidente (“president”) el o los vicepresidentes (“vice-president”, “executive vice- president”, “senior vice-president”, “division vice-president”), el secretario (“secretary”) y el tesorero (“treasury”). Respecto de las grandes sociedades, ante la libertad legal que existe en su denominación, suele ser aún más amplia y variada su nomenclatura, sin embargo, en estas sociedades se suele encontrar los siguientes administradores: primer ejecutivo de la sociedad (Chief executive officer o CEO); ejecutivos y directivos que estén a cargo de las áreas operativa (chief operating officer o COO), financiera (chief financial officer o CFO), jurídica (chief legal officer o CLO) y contable (chief accounting officer o CAO), y también, en ocasiones (cuando cumplen funciones ejecutivas), el presidente del consejo de administración (“Chairman of the Board”), los distintos presidentes o vicepresidentes, y en general, toda aquella persona que sea nombrada por la sociedad como “officer”. [Cfr. GUERRA (2003), pp. 289-292]

2.2. CONTENIDO DEL DEBER DE LEALTAD Y LOS CONFLICTOS DE