En los modelos de Código de Buen Gobierno:

En Colombia encontramos esencialmente dos modelos o códigos de buen gobierno. El primero fue elaborado en el año 2007 bajo el título “Código de Mejores Prácticas Corporativas”143 (mejor conocido como “Código País”) destinado a las sociedades emisores de valores colombianos, el cual recibió una profunda actualización en el año 2014. El segundo fue elaborado en el año 2009 bajo el nombre “Guía Colombiana de

limitar al máximo las interferencias del mercado que afecten el ejercicio de las actividades económicas tendientes a promover la prosperidad general, sino que responde en especial a la representación de los intereses de terceros y de acreedores indeterminados, vinculados en las mencionadas relaciones comerciales.» CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-624 de 1998, de 4 de noviembre de 1998. 141 _{«(…) es precisamente en el ámbito económico en donde, el interés general prima con claridad sobre el} interés particular (C.P art. 1 y 58), puesto que sólo limitando, de manera razonable y proporcional, las libertades económicas, puede el Estado contribuir a realizar un "orden político, económico y social justo" (preámbulo) y a hacer efectivos los llamados derechos humanos de segunda generación o derechos prestacionales de las personas.» (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-624 de 1998, de 4 de noviembre de 1998. En el mismo sentido ver: Corte Constitucional. Sentencia C-265 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.)

142_{«El artículo 333 de la Constitución (…) propende entonces por el equilibrio entre el reconocimiento de} la libertad económica y la protección del interés general, no sólo para lograr eficiencia y garantías para el sistema económico sino también debido a la incorporación de la fórmula del Estado Social de Derecho (C.P. de C. art. 1º), en virtud de la cual el poder público debe, entre otros fines, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios y deberes de la Constitución (C.P. de C. art. 2). Esto explica que el artículo 333 superior establezca límites a la libertad económica, como el bien común y la propia función social de la empresa, e incorpore herramientas para que el Estado evite que se obstruya la libertad económica y el abuso de las personas o empresas de su posición dominante en el mercado. En el mismo sentido, el artículo 334 consagra la dirección estatal de la economía y fija los objetivos de su intervención, como son la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano, los cuales van asociados, como se dijo, a los fundamentos mismos del Estado Social de Derecho, que irradia toda la normativa constitucional, a la cual no escapan los artículos relacionados con el régimen económico y con la actividad empresarial.» (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-624 de 1998, de 4 de noviembre de 1998.)

143 _{El Código País fue incorporado en el anexo 2 de la Circular Externa 28 de 2007 de la Superintendencia} Financiera. Las entidades que participaron en su elaboración fueron: ANDI (Asociación Nacional de Empresarios de Colombia), Asobancaria, Asofiduciarias, Asofondos, Bolsa de Valores de Colombia, Confecámaras, Fasecolda y la Superintendencia Financiera de Colombia. La actualización fue publicada como anexo de la Circular Externa No. 28 del 30 de septiembre de 2014 y en la cual participaron las mismas entidades mencionadas.

Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia” (en adelante GCGC)144, que como se desprende de su título, a diferencia del Código País, está destinado a todas aquellas sociedades que no son emisorás de valores y que normalmente responden a la idea de PYME.

En el Código País desafortunadamente no encontramos un desarrollo al problema del interés social, aunque sí algunas menciones. De un lado en la medida 17 sostiene que los miembros de junta directiva deben buscar alinear los distintos intereses que representan «en la búsqueda común del interés social», y en esa dirección propone ampliar el número de miembros o integrantes independientes. 145 De otro lado, el Código establece un deber de transparencia en la información146 frente a los grupos de interés a quienes define como «Todas aquellas personas que por su vinculación con el

emisor de valores, tienen interés en él. Dentro de éstos se cuentan el público en general, accionistas, empleados, clientes, usuarios, autoridades económicas y tributarias, y el supervisor oficial».

Por su parte la GCGC tiene diversas disposiciones que hacen referencia al interés social, aún cuando en ningún caso aborda la tarea de delimitar el alcance de este concepto. Del mismo modo debemos decir que la GCGC en ningún momento se torna claramente partidaria de una posición monista o pluralista. No obstante, de las diferentes medidas que se proponen y sus respectivas justificaciones, podría concluirse que, muy en línea con la descripción el inciso primero del art. 23 de la L222/95, la GCGC entiende que el interés social responde a la idea de “interés de la sociedad”, el cual se conforma de forma principal por el interés de los socios mayoritarios,147 sin que ello implique

144 _{Este Informe y Modelo de Código de Buen Gobierno Corporativo fue elaborado bajo la gestión de la}

Superintendencia de Sociedades, Confecámaras y la Cámara de Comercio de Bogotá, aunque también colaboraron otras entidades nacionales y privadas.

145 _{En el glosario de términos, en la parte final del Código País, se define además a los “grupos de interés”} como.

146 _{Recomendaciones 13.1 (viii); y 30 a 33 del Código País.}

147 _{En la medida 20, relativa a la presentación de candidatos para la Junta Directiva, se explica en el} Informe que la mejor estrategia de selección y nombramiento por parte del órgano competente es reflexionar «acerca de qué tipo de funcionario es el más conveniente para poder cumplir a cabalidad con sus funciones en beneficio de los intereses de todos los asociados». En esa misma línea, en la medida 21, relativa al número de miembros de la Junta Directiva, se explica que éste debe ser un número impar de modo que «las decisiones que se adopten en su seno estén inspiradas en el interés mayoritario de los asociados». No obstante, en seguida, reivindica la importancia de que dentro de la Junta Directiva se

desconocer el interés de los socios minoritarios,148 ni tampoco el interés de los demás grupos de interés149.

1.6.4. En la doctrina:

1.6.4.1.En la doctrina de la Superintendencia de Sociedades:

A nivel de doctrina la primera referencia que por fuerza debe hacerse en Colombia corresponde a la Superintendencia de Sociedades como entidad que a nivel administrativo supervisa todas las sociedades. Si bien esta entidad emite una diversa variedad de documentos (oficios, resoluciones, circulares, etc.), de los cuales puede decantarse su doctrina respecto de las normas societarias, sólo las Circulares Externas

incorpore por lo menos un miembro independiente, toda vez que los administradores independientes o externos «juegan un papel fundamental en la tarea de lograr una separación clara entre el interés de la empresa y el interés privado», y por consiguiente, aquellos buscan una «defensa exclusiva del interés societario» (que más adelante se equipara con el “cumplimiento de los intereses de la sociedad”) y además «proporcionan un contrapeso específico en aquellos casos en que el interés de los accionistas controlantes puede lesionar los derechos de los accionistas minoritarios». (Cfr. GCGC, pp. 50-53) 148 _{En la medida 17 se dispone que la compañía deberá someter a consideración del Máximo Órgano} Social la aprobación de las operaciones cuya realización «pueda obrar en detrimento de los intereses de la sociedad y de los socios». El informe justifica la citada medida toda vez que «tiene como propósito esencial estructurar un control de aquellas decisiones que se adoptan de manera inequitativa o injustificada en beneficio de un socio o un grupo de socios, al someter a consideración de todos los socios, inclusive de los minoritarios, en el seno del Máximo Órgano Social, la aprobación de las operaciones que puedan llegar a comprometer directamente los intereses de la compañía y de los accionistas». Este argumento, que el Informe lo justifica especialmente a efectos de las remuneraciones de los directivos de la compañía, tiene como propósito fundamental «salvaguardar los intereses de aquellos accionistas que por sí solos no tienen la posibilidad de hacer valer su consentimiento». Y precisa más adelante, sobre esta misma medida, que «Estos principios fijan el marco de referencia para establecer las obligaciones que vinculan a todos los asociados en el desarrollo de las actividades de la empresa. Obligaciones que tienen como principal fundamento la protección de los “intereses del conjunto de los accionistas, en particular de los minoritarios, y otros intereses legitimados”». (lo citado entre comillas es una referencia textual a los Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo, preparado por la Corporación Andina de Fomento —CAF—.) [Cfr. GCGC, pp. 40-42] 149 _{En la medida 22 se prescribe la necesidad de que la junta directiva o el máximo órgano social} determine las políticas de información y comunicación con los grupos de interés de la compañía. Medida que adquiere cierta relevancia a los efectos que nos interesan cuando se revisa el concepto de Grupos de interés incorporado en el Glosario del Informe y que a su tenor reza: «Grupos de interés. Es el conjunto de personas naturales y jurídicas cuyas características comunes permiten considerarlas como afectadas por el desarrollo de las actividades de la compañía y por las reglas de su gobierno. Dentro de los Grupos de Interés de la Compañía, además de los accionistas, se encuentran, entre otros, los clientes, los proveedores, los trabajadores, las autoridades supervisoras y la comunidad».

(en adelante Cir. Ext.) cumplen una función integradora de la interpretación de esta entidad sobre determinadas materias.

En esta dirección corresponde citar como primer antecedente relevante la Cir. Ext. 9 de 1997150 cuando se sostuvo en el numeral 2.3. lo siguiente: «la ley 222 de 1995 demanda

de los administradores buena fe y lealtad en todas sus actuaciones con el Estado, con los clientes de la empresa, con la sociedad en sí misma, con sus competidores, con los socios o accionistas, con los empleados, o en fin, con cuanto sujeto de derecho establezcan relaciones, esporádicas o permanentes, negociables o no». Esta

interpretación tan amplia del deber de lealtad y de buena fe, íntimamente conectados con el alcance del “interés social”, deja entrever una clara apertura a la concepción pluralista del interés social.

Posteriormente la Cir. Ext. 9 de 1997 fue derogada y sustituida por la actual y vigente Cir. Ext. 6 de 2008151_{, documento que contiene varias referencias directas e indirectas al}

interés social:

(i) En el numeral segundo, relativo a los principios y deberes de los administradores, sostiene que los administradores siempre deben actuar “con

lealtad privilegiando los intereses de la sociedad sobre los propios o los de terceros”. Y en seguida precisa que, cuando el artículo 23 de la ley 222 de 1995

dispone que los administradores cumplirán sus actuaciones “en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”, resulta claro que «si los intereses de los socios se apartan de los fines de la empresa, aquellos

deben ceder a los de ésta».

(ii) En el numeral 3.2 de la Circular, relativo al deber específico de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias (núm. 2 del art. 23 L222/95), sostiene la Superintendencia: “Los administradores deberán

observar y verificar el cumplimiento de las disposiciones de naturaleza laboral, fiscal, ambiental, comercial, contable, de protección al consumidor, de

150 _{SUPERSOCIEDADES. Circular Externa No. 009 de julio 18 de 1997 con referencia “Los}

Administradores”.

151 _{SUPERSOCIEDADES. Circular Externa No. 100-006 del 25 de marzo de 2008 con referencia}

propiedad intelectual, de promoción y respeto de la competencia, entre otras, que regulan el funcionamiento de la sociedad y sus relaciones con los distintos interesados”.

(iii) En el numeral 3.6., relativo al deber específico de dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos (núm. 6 del art. 23 L222/95), afirma que «si bien los administradores son elegidos por

las mayorías establecidas en la Ley y los estatutos, (…) los administradores deben obrar con imparcialidad en el tratamiento de todos sus asociados, sin hacer distinciones entre mayoritarios y minoritarios», ni «favorecer un grupo de asociados por medio de la realización de operaciones, sin que existan argumentos objetivos y razonables para dicho trato (…)».

(iv) En el numeral 3.9.3., atinente a la intervención de la Junta de Socios y de la Asamblea General de Accionistas para la autorización de una operación en conflicto de intereses por parte de los administradores sociales, sostiene «El

máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales».

De los anteriores postulados puede inferirse con relativa facilidad que la posición de la Supersociedades frente al problema del interés social, sin distinción entre los diferentes tipos societarios, continúa siendo favorable a la visión pluralista.

1.6.4.2.En la doctrina de los estudiosos del derecho societario:

En el plano de los diferentes estudiosos del derecho de sociedades en Colombia, podemos ubicar, de una parte, un grupo de autores que se circunscriben en la teoría monista, y de otra parte, un grupo de autores que, analizando con mayor nivel de detalle el debate del interés social, optan por una fórmula intermedia mediante la cual se

diferencia el alcance de este concepto dependiendo de la condición de “sociedades de personas” y “sociedades de capitales”.

En el primer grupo de autores encontramos desde quien defiende la posición monista

a partir de la tradicional visión del contrato de sociedad, hasta quien lo justifica desde la contemporánea posición del “shareholder value”.152

Según la primera posición el interés social no puede ser algo distinto al interés de los socios, toda vez que la “causa del contrato” de sociedad es el ánimo de lucro de los socios, que es la razón de ser de la vinculación de los socios al negocio jurídico. De esta manera el interés social materializa la relación causa-fin del negocio jurídico, esto es, el ánimo de lucro al asociarse y la obtención de utilidades. Además de ello, según esta posición, el interés de la sociedad y los intereses legítimos de los socios se encuentran estrictamente vinculados, de manera que cuando se satisface el interés de la sociedad se satisface simultáneamente el interés de los asociados.153

Una segunda posición circunscrita a la visión monista del interés social considera que en Colombia se acoge una “teoría neocontractualista del derecho de sociedades” que es el resultado de una simbiosis o mixtura entre la visión contractualista (derivada del Estado Liberal) e institucionalista (derivada del postulado del Estado Social) del interés social. Esa mencionada teoría neocontractualista se va a identificar con lo que en el

152 _{Dentro de este grupo valga también destacar a quien, sin hacer referencia explícita a la problemática} del “interés social” en derecho de sociedades, considera que no se debería privilegiar intereses diversos a los accionistas mayoritarios. En efecto, a partir de una crítica a la Ley 964 de 2005 (que regula algunos aspectos de las sociedades inscritas o cotizadas en bolsa), hay quien considera que no se justifica en Colombia una robusta protección a los intereses de los accionistas minoritarios, toda vez que aquellos no representan una parte significativa en la composición de las sociedades. En este orden, considera que el fortalecimiento de los mercados de capitales en Colombia requiere de normas flexibles en torno al empresario (accionista mayoritario) que no otorguen demasiadas prerrogativas a las minorías, a fin de animar al empresario a participar de esta forma de financiación en el mercado de capitales, sin que ello implique excesivos riesgos (como lo sería perder el control de la empresa). Así mismo, argumenta que el crecimiento y fortalecimiento de la empresa y los mercados deviene en beneficios para los distintas partes implicadas o afectadas por la actividad empresarial, puesto que —además de favorecer el desarrollo de la economía de Estado— a mayores utilidades en la empresa más alta será la contribución tributaria de aquellas para, a través del Estado, atender los intereses de todos los sectores sociales. (Cfr. ARCHILA (2011), pp. 192-200).

153 _{MARTINEZ NEIRA (2010), pp. 408-409. En otro apartado de esta misma obra el autor sostiene que el}

ánimo de lucro de los asociados, como elemento esencial del contrato de sociedad, se confunde con el concepto de interés social en la medida en que se pueden entender como similares, pues uno y otro deben permanecer a lo largo de la sociedad, y es lo que legitima las decisiones de los administradores y socios reunidos en junta o asamblea. (p. 91)

derecho comparado se conoce como “shareholder value” que privilegia la protección de los intereses de los accionistas, sin que ello implique desconocer los intereses de los otros “stakeholders”, pues al crear valor para la empresa en beneficio de los “shareholders” indirectamente se verán también beneficiados todos los “stakeholders”.154

En el segundo grupo de autores encontramos a quienes, bajo una fórmula intermedia,

diferencian el alcance del interés social en función de su condición de “sociedades de personas” o “sociedades de capitales”.

En esta dirección hay quién considera que en aquellas sociedades en donde predomine el “intutito personae”, que son aquellas donde existe una homogeneidad de personas que comparten una comunidad de intereses en un plano de igualdad jurídica —que en Colombia corresponde prácticamente todas las sociedades, incluyendo la mayoría de sociedades anónimas—155_{, el interés de la sociedad debe ser entendido como el interés}

común de los socios. Así pues, habrá transgresión a ese interés social cuando persiguiendo un interés exterior, se actúe de forma contraria al interés del conjunto de socios. Bajo esta concepción, las decisiones deben ser tomadas en función del interés de la mayoría, en la medida que se presume (aunque admite prueba en contrario) que la voluntad de la mayoría es la voluntad de todos. En estas sociedades, sostienen los autores defensores de esta aproximación, la perspectiva contractual tiene todos sus efectos, y por ello, el interés común debe ser entendido como la búsqueda del enriquecimiento equilibrado de los socios (sin beneficiar a los mayoritarios en detrimento de los minoritarios).156 Es también por lo anterior que hay quien considera que el núm. 6 del art. 187 C.com. —que atribuye a la asamblea o junta de socios la facultad de adoptar todas las medidas que reclame el “interés común de los asociados”—, debe entenderse aplicable sólo respecto de aquellas sociedades que se fundan en el “intuitum personam”.

154 _{Vid. MORGESTEIN (2010), p. 111 y MORGESTEIN (2013), pp. 73-74.}

155 _{Hay quienes consideran que en Colombia debería excluirse de sociedades de personas a las sociedades} anónimas, las sociedades por acciones simplificadas y las sociedades de responsabilidad limitada cuando por medio de estipulaciones contractuales se prevea una dinámica societaria con características de sociedad abierta.

Para sustentar esta interpretación predominantemente monista en sociedades de personas sus defensores sostienen que:

(i) Frente a las sociedades por acciones existen disposiciones normativas en Colombia —art. 186.6 C.Com. y art. 23 Ley 222/95— que permiten concluir que debe defenderse de forma prioritaria el interés de los accionistas;157 (ii) A partir del instrumento de la revocación de los administradores —arts. 373,

436 y 440 C.Com.— se puede coaccionar en estas sociedades un actuar de los administradores en función del interés lucrativo de los socios.158

(iii) En estas sociedades no hay una separación tan tajante entre la personalidad jurídica de la sociedad y la personalidad de los socios; 159

(iv) En algunas de estas sociedades, como es particularmente evidente en la colectiva, la personalidad jurídica societaria es un simple instrumento para