El interés social frente al deber de lealtad de los administradores:

Veamos ahora el contenido jurídico del “interés social” como criterio diferenciador en la delimitación del contenido del “deber de lealtad de los administradores”89 _de

sociedades.

Bajo una interpretación monista del interés social, los administradores cumplen correctamente su deber legal de lealtad cuando desempeñan sus funciones exclusiva o preferentemente en pro de los intereses lucrativos de los socios, de manera tal que al administrador le estaría vetado proteger intereses extra-sociales que trasgredan ese interés primigenio de los socios, so pena de exponerse a un juicio de responsabilidad u otras consecuencias corporativas.

Debemos advertir que ésta ha sido precisamente la interpretación que ha motivado la creación del deber de lealtad de los administradores en muchos ordenamientos, con la injerencia del derecho angloamericano, pues originariamente lo que se ha buscado con

88 _{Cfr. ESTEBAN (2014), p. 311.}

89 _{Por ahora basta apuntar que el “deber de lealtad de los administradores” es, en términos muy generales,} aquél que exige al administrador ejercer todos sus poderes de buena fe en aras de alcanzar los intereses de la compañía. El administrador estará en contravía de este deber cuando, en contravención a las reglas jurídicas, actúe estando en situación de conflicto de intereses o con violación a su deber de secreto.

la incorporación de este deber ha sido dotar de mayor seguridad jurídica a los socios, quienes a partir de este instrumento han podido esperar y exigir del administrador que se mantenga fiel a los “intereses de los socios” que lo han nombrado y que esperan razonablemente administre el patrimonio que se le ha confiado conforme a las instrucciones dadas a tales efectos, evitando así que éstos puedan perseguir intereses extra-sociales (especialmente los intereses personales del administrador).

Por el contrario, una interpretación pluralista del interés social, en sede del deber de lealtad,90 sugeriría que el administrador cumpliría adecuadamente con su deber de lealtad cuando desempeñe sus funciones garantizando de forma equilibrada los intereses de todos los sujetos reconocidos como “stakehoders”, o por menos algunos del primer grupo (socios91, trabajadores y medio ambiente). En esa medida, el administrador podría encontrarse sometido a un juicio de responsabilidad (u otros mecanismos societarios de control)92 _{si manifiesta e injustamente prefiere alguno de estos intereses (u otros}

intereses extra-sociales no incluidos en este primer grupo) en detrimento de los otros.93

90 _{Interesante resulta la posición de ESTEBAN (2014), p. 301 cuando afirma: «Si como sostienen hoy los} defensores de la doctrina de la RSE —con fundamento en exigencias de una nueva estrategia empresarial o en exigencias éticas— la consideración de los intereses de los stakeholders no accionarios repercute positivamente en el mayor valor a largo plazo de la empresa y por ende en el valor de las acciones u otras ventajas para los accionistas, los administradores para cumplir con sus deberes fiduciarios, en especial del deber de lealtad, frente a la sociedad, no sólo pueden sino que deben considerar en sus medidas de gestión de intereses distintos de los de los accionistas. En el plano programático y operativo ello implica que el deber que incumbe a los administradores forma parte adoptar las medidas precisas para la buena dirección y control de la empresa y, en consecuencia, desde la perspectiva actual de la RSE, los procedimientos que permitan seguir y evaluar los impactos de las decisiones empresariales en los intereses de los diversos stakeholders relevantes para la empresa».

91 _{Es válido también hacer la diferenciación entre “stakeholders” internos que se referiría a los socios, y} “stakeholders” externos que se refiere a todos los demás sujetos implicados o afectados por la actividad empresarial de la sociedad. Dentro de los “stakeholders” internos se tomará en especial consideración a los socios minoritarios.

92 _{Nos referimos a los mecanismos que tienen los socios, o al menos algunos de ellos, de no renovación} del contrato del administrador, revocación, remuneración, censura de la gestión social, etc.

93 _{Una interpretación más restrictiva de la aceptación de la aproximación pluralista sostiene que el efecto} más importante que ello tendría se ubicaría en materia de responsabilidad, pues a partir de esta visión sería posible interpretar que el régimen de responsabilidad de los administradores podría verse morigerado o atenuado en los casos en que éste, aun causando daños a los accionistas, hubiese actuado en consideración de los intereses de los stakeholders. Así, un administrador podría defenderse hipotéticamente de los efectos negativos de una acción de responsabilidad, siempre que logre demostrar que no hubo incumplimiento a sus deberes de lealtad y diligencia, lo cual podría probarse demostrando que se actuó de conformidad con el interés social, aun cuando ello hubiese ocasionado separarse de los estrictos intereses lucrativos de los accionistas [cfr. ESTEBAN (2005), pp. 53 y 54].

En este sentido, cuando el administrador tenga la obligación de actuar en sentido pluralista sus decisiones deben necesariamente ponderar los distintos intereses específicos a proteger (asociados, trabajadores y medio ambiente), de modo que encuentre una solución equilibrada (sin afectación desproporcionada) para todos ellos, y si ello no es posible, sencillamente deberá abstenerse de adoptar la decisión que lesiona, sin una contrapartida razonable, alguno de estos intereses.

Sobre lo anterior, debe aclararse que ninguna decisión empresarial puede matemáticamente respetar de forma igualitaria unos y otros intereses, pues en la práctica siempre se ve privilegiado de una u otra forma un interés (el de los socios) en detrimento de los otros, y por ello esa no es la interpretación que acá se pretende. Lo que acá se sostiene es que esa afectación a los otros intereses no debe resultar “desproporcionada o sin una contrapartida razonable”94 por beneficiar exclusivamente los intereses de los socios.

Así por ejemplo, en una sociedad de grandes dimensiones y de capital abierto (donde es más evidente) un administrador no podrá desmejorar sustancialmente las condiciones laborales de sus empleados o generar un daño ambiental bajo el argumento de la maximización de utilidades para los socios, pues en este caso, además de las sanciones que pudieren corresponder por la autoridad laboral o ambiental, el administrador estaría actuando de forma desleal frente a la sociedad, y por ese camino también podría buscarse una sanción o corrección a su conducta desde el derecho societario. Una respuesta similar se presentará en casos de fusión de sociedades, el cierre de una planta de producción, la ampliación o disminución del capital social, entre otros.

Debemos reconocer en cualquier caso, que ésta no ha sido hasta ahora la posición aceptada por la mayoría de normas societarias nacionales, de allí que algunos95 sostengan que, a pesar de la intermitencia en la discusión sobre la teoría del stakeholder

value —y de haberse sustraído conceptos de aquella—, en el ámbito legal resulta evidente que en el derecho no existen verdaderos esfuerzos —ni tampoco aportes—, desde el punto de vista normativo, para hacer efectiva esta teoría.

94 _{Vid. ESTEBAN (2014), p. 308.}

Pese a las anteriores posiciones, considero que es posible intentar una interpretación

intermedia del interés social en sede del deber de lealtad, en línea con el argumento

precedente de que éste es un concepto jurídico indeterminado, pero determinable en los tres pasos arriba mencionados. Así, el interés social a efectos de enjuiciar la conducta de un administrador por transgresión al deber de lealtad debe estudiarse en función de: la sociedad (abierta o cerrada, o bien, pequeña, mediana o gran empresa), la voluntad de los asociados en los documentos sociales (estatutos, códigos de buen gobierno y pactos de socios) y el ordenamiento jurídico (entendido como cuerpo de normas societarias y constitucionales).

Cuando nos referimos a la sociedad, implicará como primera instancia observar si estamos frente a una sociedad cerrada o abierta y si estamos en presencia de una Pyme (pequeña o mediana empresa) o una gran sociedad (en términos dimensionales). De modo que si estamos en presencia de una Pyme, con estructura cerrada, muy probablemente el interés social del administrador en ejercicio de su actividad será de corte monista. Por el contrario, si estamos en presencia de una gran sociedad por acciones con capital abierto, la conducta del administrador deberá enjuiciarse preferentemente bajo una posición más próxima a la versión pluralista del interés social. Conscientes que los anteriores parámetros no serán siempre claramente identificables y diferenciables, entonces a efectos de precisar el interés social será necesario leer lo anterior en consonancia con los documentos sociales. Así por ejemplo, si en los estatutos sociales, el código de buen gobierno o los acuerdos de socios es posible identificar que hay intereses extra-sociales claramente identificables como objetivos sociales —tales como garantizar buenas condiciones de trabajo para los empleados, ofrecer productos o servicios de calidad a sus consumidores, tener estrategias de apoyo a la comunidad local y no generar daños al medio ambiente—, entonces sería más fácil poder enjuiciar la conducta de los administradores, por desatender su deber de lealtad, si transgrede de forma injustificada alguno de estos intereses, o en una interpretación más moderada, al menos permitir como defensa válida del administrador, ante un juicio de responsabilidad, el argumento de que estaba atendiendo al interés social en la versión pluralista admitida por los documentos sociales.

En todo caso, lo expuesto deberá leerse, en función de la vertiente monista o pluralista de las normas jurídicas de cada país, de allí que se deba estudiar en detalle el alcance del interés social en cada uno de los ordenamientos que son objeto especial de atención en esta investigación.