Conflicto de intereses:

A efectos de comprender en mejor forma el contenido de los conflictos de intereses en el derecho francés, nos ha parecido pertinente describir primero el contenido de ese conflicto en las relaciones de derecho privado general, para luego particularizar su contenido en el ámbito societario, y más concretamente, en la relación administrador- sociedad. En últimas, el contenido y tratamiento de los conflictos de intereses de los administradores que hoy conocemos es el resultado del proceso de incorporación de las reglas generales del derecho privado a una situación jurídica concreta en el ámbito de las relaciones empresariales, en cuyo proceso el derecho societario (o empresarial), a su turno, también ha contribuido en la estructuración del esquema moderno de los conflictos de intereses en el derecho privado general.

417 _{Las normas en cuestión son: L242-6 nums. 3º y 4º y L225-38 y ss del “Code de Commerce”, las cuales} serán desarrolladas con mejor detalle más adelante.

En ese orden, debemos decir que en el derecho privado francés se entiende que existirá un conflicto de intereses cuando surja «una oposición entre un interés superior y un

interés personal».419 De manera que para identificar si hay o no un conflicto de intereses, será preciso verificar la existencia de esa contraposición de intereses, y para ello, es indispensable determinar con claridad cuándo se está en presencia de uno u otro interés, y en su caso, cuáles son los distintos intereses que lo integran. Para ello describiremos brevemente primero el interés superior y luego el interés personal.

Para comprender el interés superior, debe recordarse que cuando el derecho resuelve un conflicto siempre tiende a asegurar la protección de ciertos intereses que se consideran más importantes, en detrimento de otros, que se valoran como de menor entidad. Esos intereses superiores (o más importantes) originalmente fueron ciertos intereses individuales (particularmente visibles en la relación de mandato) que, sin embargo, con el tiempo fueron ampliados por el legislador y los jueces para incluir también intereses generales. Así pues hoy, dentro de ese interés superior será posible encontrar tanto intereses individuales como intereses generales, tal y como veremos a continuación.420

Dentro de los intereses individuales que hacen parte del interés superior que hemos anunciado, la doctrina, con fundamento en la legislación y la casuística jurisprudencial, ha identificado a su vez dos grandes intereses que son: “el interés del contratante” y el “interés del grupo”. Dentro del primero, esto es, el interés del contratante, se encuentran a su vez los siguientes intereses: (i) el “interés del mandante” ―en el contrato de mandato― toda vez que el mandatario tienda a privilegiar sus intereses personales en detrimento de los de su mandante; y, (ii) el “interés del beneficiario de un servicio” en las relaciones que comportan el ejercicio de una profesión liberal o comercial ―tal y como es el caso del abogado, el banquero, el notario, el asesor financiero, el agente de publicidad, el agente inmobiliario o el médico―, intereses que originariamente se han protegido por medio de códigos deontológicos (los propios de cada una de esas profesiones o actividades mercantiles), aún cuando hoy, al menos la

419 _{Cfr. CUIF (2005), p. 4. También se sostiene, no con menos acierto, que existirá un conflicto de} intereses cuando una misma persona persiga dos o más intereses y esos intereses sean contradictorios: Cfr. SCHMIDT (2004), p. 26.

mayoría, son también objeto de regulación legal. Dentro del segundo, esto es, el interés

de grupo se localizan por su parte los siguientes intereses: (i) el “interés de la empresa”

en las relaciones laborales, así el empleado tiene, entre otras, prohibido por ley desarrollar actos de competencia con la empresa donde trabaja; y, (ii) el “interés social” que será el interés de grupo a proteger en aquellas entidades privadas o públicas cuyas decisiones se adopten por el voto mayoritario de una asamblea ―tal es el caso de la asamblea de socios o junta directiva de una sociedad, el consejo de familia, los colegios deliberativos de las autoridades administrativas, etc.―, cuando el miembro de esa asamblea ejerza su derecho de voto conforme a su interés personal y no conforme al interés del grupo (voto interesado), casos en los cuales el legislador ha intervenido para privarles de su derecho de voto siempre que el miembro de la asamblea sea considerado como “interesado”.421

Con mayor amplitud a los anteriores, hacen también parte del interés superior en época más reciente, los intereses generales, que serán aquellos que “obedecen al bien público y al beneficio de todos”. A estos intereses generales se encuentra sometido el ejercicio de la actividad de determinados profesionales como: el perito, el revisor de cuentas (“commissaire aux comptes”) y el analista financiero.422

En lo atinente al interés personal, este debe ser comprendido tal y como se concibe en el derecho de los contratos, esto es, como “la consideración capaz de motivar un acto”, que para estos efectos, es aquella consideración que lleva al sujeto a privilegiar sus preocupaciones personales sobre sus deberes contractuales. Así pues, el interés personal surgirá cuando una persona tome ventaja de su posición particular en detrimento del interés superior al que esta obligado. Ese interés personal, que da lugar al conflicto de intereses, puede ser de cualquier naturaleza, y para que se configure basta que el sujeto hubiese tenido algún tipo de beneficio, lo que significa que la naturaleza de ese interés puede obedecer a una motivación económica, personal, familiar, profesional, etc..423 De la misma manera, no se requiere que el interés se hubiese

421 _{Vid. CUIF (2005), pp. 5-8.} 422 _{Vid. CUIF (2005), pp. 9-11.}

423 _{Por el contrario, si el administrador no obtiene ninguna ventaja o beneficio de una determinada} operación ― ni directa, ni indirectamente ― el podrá guardar silencio sobre la misma, salvo que la Ley le imponga romper ese silencio, tal y como ocurre en los contratos entre éstos y la sociedad conforme a las

realizado ni que se trate de vínculos actuales, sino que basta que el interés se encuentre latente. En cualquier caso, sí se requiere que el interés sea de carácter “significativo”, es decir, que tenga la capacidad o influencia suficiente como para desviar de su deber al sujeto que tiene a su cargo el interés superior. Finalmente, el interés personal puede ser directo o indirecto. Será directo cuando el encargo que debe ejecutar es al mismo tiempo “el objeto directo” de su propia prestación, es decir, cuando el sujeto obligado a proteger un interés superior realiza también su interés personal, por ejemplo, cuando se convierte en contraparte de un contrato sobre el cual él mismo se encuentra en la posición de fijar las condiciones. Será indirecto cuando el sujeto obtenga algún beneficio en una operación, aún cuando no participe directamente en su realización, tal y como lo prescribe el derecho de sociedades respecto de los contratos reglamentados entre sociedad y administrador.424

En suma, existirá un conflicto de intereses en el ámbito del derecho privado francés toda vez que sea posible constatar la presencia de un interés que cumpla las connotaciones jurídicas para ser calificado como “personal” cuando éste se contraponga a alguno de los intereses superiores que han sido decantados y protegidos por la legislación o la jurisprudencia de ese país.

Retomando lo expuesto, sea ahora el momento de precisar el contenido de los conflictos de intereses en el derecho societario, en donde, de cara a los conflictos de intereses, se ha identificado el “interés social” (parte de los intereses de grupo) como aquel interés superior al cual los órganos societarios (dentro de los cuales podremos encontrar socios o administradores) deben doblegar su interés personal, tanto en su actividad interna como en su actividad externa, con el fin de evitar incurrir en una situación de conflicto.425

En este orden, y ya en concreto en la relación administrador-sociedad, incurrirá en conflicto el administrador que utilice sus poderes no para satisfacer el interés superior

prescripciones normativas de los artículos L225-38 y ss. del Code de Commerce. (LE NABASQUE (1999), pp. 284-285).

424 _{Vid. CUIF (2005), pp. 11-13.}

(interés social o interés de los socios) al que está obligado, sino para satisfacer su interés personal. Ese conflicto se configurará fundamentalmente en dos series de hipótesis: (i) la primera será cuando el conflicto “empobrece el patrimonio social”, que es cuando el conflicto se manifiesta por la voluntad de utilizar sus poderes en la sociedad para promover un interés contrario al interés social; (ii) la segunda hipótesis se presentará cuando el conflicto empobrece directamente a los socios (y por ende no a la sociedad), en cuyo caso el conflicto de interés se configura por la búsqueda de un interés personal que lesiona el interés de uno o más socios. Las características que se desprenden del contenido descrito serán entonces: (i) se rompe el interés común de los socios para servir a un interés personal (o al menos diferente al social); (ii) el administrador en conflicto adquiere para su beneficio una parte de la riqueza social en perjuicio de los intereses de los socios y/o de la sociedad; (iii) el sujeto en conflicto “se sirve de la sociedad” en lugar de “servir a la sociedad”.426