El “interés social” como concepto jurídico indeterminado, pero

sería que el concepto de interés social fuera unívoco en el plano abstracto,73 en el plano material es un “concepto jurídico indeterminado”74 que sólo se llenará de contenido en tres pasos, que estarán marcados en función de cada ordenamiento jurídico (primer paso), de cada sociedad (segundo paso) y de la voluntad de los asociados plasmada en los documentos sociales (tercer paso).75 Todo lo anterior, deberá además leerse en función del problema jurídico objeto de análisis,76 razón por la cual se dedicará un acápite especial a analizar esta problemática del cara al deber de lealtad de los administradores.

73 _{Una práctica que se ha comenzado a hacer común es que se considere el interés social como un interés} pluralista para los casos de insolvencia concursal (cuando la empresa está en crisis se busca un apalancamiento del Estado, de los acreedores, etc., sobre el argumento de “salvaguardar todos los intereses que se verían afectados” en caso del cierre definitivo de la empresa), pero se suele olvidar en tiempos de bonanza. Al respecto consideramos pertinente esta observación: “… el interés social no puede ser uno en épocas de crisis, y otro en períodos de bonanza. La definición del interés social debe, por lo tanto, ser válida con independencia de la evolución que en cada momento presenten la solvencia o los resultados de una sociedad. La defensa de los intereses de los grupos distintos de los accionistas no puede ser argumento esgrimido para solicitar ayudas, y luego ser descartado para volver la atención a la exclusiva consideración de los intereses de los accionistas” [SÁNCHEZ-CALERO (2006), p. 1660].

74 _{Vid. CORTÉS DOMINGUEZ (2014), p. 164.}

75 _{En términos similares, algunos sostienen que se trata de un concepto con “contenido variable”. La} variabilidad de ese contenido resulta del reenvío implícito que hace el legislador al juez para que sea éste quien, mediante una adaptación de los hechos al derecho, le otorgue este contenido [Cfr. NUMA (2005), p. 354]. No obstante, algunos consideran que «La función orientadora del interés social reclama una imprescindible definición. Es probable que la falta de definición legal pueda ser contemplada como una medida de prudencia tendente a no establecer de manera taxativa una guía generalizada e inmodificable a la que deban ajustarse todos los gestores de las sociedades por igual. Pero ese vacío legal también tiene el riesgo de abonar una situación de inseguridad sobre los elementos que integran el interés social». Por ello, éste no deber ser un concepto que se deje abierto «sino que debe contar con una aceptable delimitación, como presupuesto para hacer posible una correcta actuación de los gestores que sabrán así cuál es la medida principal de su» lealtad. [SANCHEZ CALERO (2006a), p. 14].

76 _{A nuestro juicio, consideramos que no en todas las áreas del derecho societario existe una} aproximación univoca de interés social, así para algunos casos, los ordenamientos, junto con la jurisprudencia y la doctrina, aceptan una visión de corte más institucionalista, en tanto que para otros casos aceptan una visión de corte más contractualista. De esta manera por ejemplo, podremos encontrar una visión contractualista del interés social en materia de Opas y una visión institucionalista para grupos de empresas, y de la misma manera pero en sentido contrario, encontrar una visión contractual para las deliberaciones de la Asamblea y una visión institucional en materia de gobierno societario, aún cuando, cada caso adquirirá dimensiones y connotaciones específicas. En este sentido, podría sostenerse que las teorías contractual e institucional pueden resultar aplicables conjuntamente dentro de un mismo ordenamiento.

En relación con el ordenamiento jurídico, no será igual la lectura que se haga del interés social en un país cuya estructura legal y constitucional este marcadamente influenciada por la ideología de libre mercado, que la lectura de este concepto en un país cuyas normas plantean una mayor convergencia hacia las ideas de un Estado Social de Derecho, 77 o bien, cuando estamos frente a economías donde predomina una mayor o menor concentración del capital en sus empresas.78 Todas estas ideas dominantes en un Estado terminan trasladándose a las normas societarias y a la interpretación mayoritaria que de las mismas hace la jurisprudencia y la doctrina en ese país. A esta tarea dedicaremos especial atención, en el desarrollo de esta primera parte de la tesis, respecto del derecho español y colombiano.

77 _{Como hemos visto, la doctrina del shareholder value se encuentra más arraigada en mercados} altamente evolucionados, como el norteamericano, y quizás menos arraigada en mercados como el europeo en donde se ha prestado una mayor atención a los intereses de determinados stakeholders. Las razones que llevan a que en Europa deban ser tenidos en cuenta otros intereses pueden resumirse como sigue:(i) por el reconocimiento que se le da a esos grupos en las legislaciones societarias europeas, tal y como lo señalamos más arriba; (ii) por la influencia directa o indirecta que pueden tener los administradores sobre la actividad económica que desarrolla la empresa; (iii) por la evidente deficiencia en las previsiones legales europeas con relación a las medidas que tienen los socios para ejercer un debido control sobre los administradores (así, por ejemplo, las acciones de responsabilidad son escasamente viables) [SÁNCHEZ-CALERO (2006), p. 883]; (iv) por las prácticamente inexistentes medidas que tienen los stakeholders para defender sus intereses ante las decisiones de gobierno societario; y (v) por la práctica reiterada de administradores, evidenciado en todos los recientes escándalos de gobierno corporativo, que se encuentran más interesados en defender sus intereses personales que los intereses de la sociedad. Así las cosas, entendemos cómo en Europa se haya tenido una aproximación un poco más cercana al interés social bajo su concepción neoinstitucionalista (sin olvidar, claro, que algunas iniciativas europeas como el informe Winter han procurado el efecto contrario, esto es, buscar una mayor cercanía a la doctrina del shareholder value). Convine en todo caso precisar que a nivel comunitario europeo no ha sido posible a la fecha elevar una propuesta legislativa que unifique estas materias, sin embargo, la Propuesta modificada de Quinta Directiva sobre la estructura de la Sociedad Anónima de 1983 sí planteaba una norma que resulta de importancia histórica para entender la orientación general de regulación a nivel comunitario. En efecto en los artículos 10 a) 2 y 21 q 2 de esa propuesta dispone que “los miembros de los órganos de administración y control ejercerán sus funciones en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los accionistas y de los trabajadores”.

78 _{Por ejemplo en Europa hay una mayor presencia de sociedades con poca disgregación del capital, en}

tanto que en los países anglosajones, y particularmente en los Estados Unidos, hay un mayor número de las verdaderamente llamadas “public companies”. Esta es una situación que puede evidenciarse en los principales mercados americanos de valores (New York Stock Exchange y NASDAQ), donde no es posible encontrar, en la mayoría de las sociedades cotizadas, un sólo accionista titular de una participación significativa en la sociedad, esto es el 5% del capital social, en tanto que, en algunos de los principales mercados europeos continentales (Austria, Bélgica, Alemania e Italia) existen en la mayoría de las sociedades accionistas de control que alcanzan o superan el 50% del capital. La situación del mercado británico podría ser descrita como intermedia, toda vez que, existe un grupo importante de sociedades que presentan accionistas con participaciones de 9.9%. (Datos obtenidos del preámbulo del “Corporate Governance Principles and Recomendations” elaborado por la EASD “European Association of Securities Dealers” en Mayo de 2000, consultable en el sitio Web de la “European Corporate Governance Institute”: www.ecgi.org , p. 3).

Así mismo, la realidad ha mostrado que no resulta muy apropiado pretender enmarcar el concepto del interés social de forma unificada para todas las sociedades, sino que es necesario hacer matices en función de su naturaleza, dimensión, actividad y condición.79 Con respecto a su naturaleza el interés social será diferente dependiendo de si son sociedades abiertas o cerradas,80 pues unas y otras no necesariamente responden a una misma organización ni a unos mismos intereses. Así encontraremos que para las sociedades cerradas (que son la amplísima mayoría) la visión monista se ajusta mejor a sus intereses, en tanto que la visión pluralista se alinea en mejor forma con las sociedades abiertas.81

De la misma manera, el interés social de las pequeñas y medianas empresas puede ser diferente del de las grandes empresas, pues en las primeras predominará una visión monista en la medida que en éstas hay generalmente una menor convergencia de intereses en el ejercicio de su actividad económica, en tanto que en las segundas hay necesariamente una mayor implicación de stakeholders por la multiplicidad de intereses que en ellas confluyen82_.

Con respecto a su actividad es claro que la regulación societaria adquiere particularidades en algunos sectores económicos especialmente regulados, como es el caso de las sociedades del sector financiero o minero, que por las importantes implicaciones que tienen en un mercado, su regulación corporativa incluye normalmente normas de especial protección a terceros implicados o afectados por ejercicio de su actividad empresarial.

79 _{En un sentido similar Vid. ALONSO (1991), p. 42.}

80 _{Cfr. SÁNCHEZ-CALERO (2006) p. 877. En un sentido muy similar es también válido este debate} tratándose de sociedades de personas y de capitales. Vid. NUMA (2010), p. 356.

81 _{En un sentido similar Vid. ALONSO (1991), p. 43 y CORTÉS DOMINGUEZ (2014), pp. 165-167, con}

ulteriores referencia bibliográficas en este aspecto.

82 _{En un sentido similar ALONSO (1991), pp. 41-42. De la misma manera, en las grandes sociedades} cotizadas pueden confluir más razones para que los administradores tengan especial interés en aumentar al maximizar el valor de las acciones, en la medida que una fuente importante del capital social es aportada por inversores institucionales que únicamente participan en la sociedad con el ánimo de rentabilizar (muchas de las veces a corto plazo) sus títulos corporativos. En sentido inverso, podría también pensarse que en las sociedades donde no participan estos inversores institucionales los socios puedan tener otros intereses diferentes a la rentabilidad de las acciones.

Por último, el interés social también puede tener contenidos específicos en función de su condición de ser una sociedad isla o una sociedad de grupo.83 Bajo una concepción pluralista es posible reducir el interés social de la sociedad subordinada a los fines del grupo, bajo el entendido que el interés general del grupo —o tal vez deberíamos decir el “interés de la matriz”—84 puede imponerse, bajo el cumplimiento de ciertos supuestos, al interés social de las sociedades de grupo.85 En línea pluralista —cuya respuesta es bien distinta a la monista—86 puede abordarse en mejor forma la idea de un “interés de la empresa” del que puede ser titular: una sola sociedad o sujeto de derecho, o bien, estar integrada por diversas sociedades o sujetos jurídicamente independientes, como la que se articula a través de los grupos empresariales. Sobre lo anterior, es más fácil encontrar una convergencia entre el interés de grupo y el interés de la empresa, al punto que el interés del grupo no se verá necesariamente enfrentado al interés de la sociedad, pues el interés social se integra al interés de la empresa de grupo del que hace parte. En este orden “el interés de grupo podría ser objeto de defensa y promoción por parte de

los administradores de una de sus sociedades componentes: defendiendo el interés social, defenderían, en su caso también, el interés del grupo.”87

83 _{El problema consiste en que comúnmente muchas legislaciones reconocen la legitimidad del grupo y le} atribuyen efectos jurídicos, pero siempre han subsistido las dudas sobre si existe un interés del grupo por encima del interés de la sociedad-isla. Esta duda es aún más evidente respecto de la aplicación de las normas de conflictos de interés de los administradores, que han sido pensadas especialmente para sociedades-isla, no miembro de un grupo de sociedades. [Vid. VICENT CHULIÁ (2011), p. 881]

84 _{La noción misma de “interés de grupo” podría llegar a cuestionarse en la medida que para hablar de un} “interés” se precisa de un sujeto de derecho que sea su titular, y bien es claro que detrás de la empresa de grupo no hay un sujeto de derecho, sino una pluralidad de sujetos o personas con intereses divergentes. Bajo esa idea podría pensarse, de forma un tanto contraria a la doctrina mayoritaria en materia de conflictos de interés, que más que de interés de grupo deberíamos hablar de “interés de la matriz”, pues ella sí es normalmente una persona natural o jurídica —salvo los casos de control conjunto— que puede tener un interés delimitado.

85 _{Vid. VICENT CHULIÁ (2011), pp. 882-883.}

86 _{Bajo una posición monista se plantea, por el contrario, la prevalencia absoluta y sin matices del interés} social de la sociedad subordinada, como sociedad-isla autónoma, y por ende, niega toda legitimidad a las instrucciones de grupo que pudieren resultar perjudiciales para las sociedades controladas. Esta posición hace casi imposible la compatibilidad entre el interés social y el interés de grupo, salvo cuando existe una coincidencia absoluta entre ambos intereses, normalmente en sociedades subordinadas al 100% respecto de la matriz o controlante. [Cfr. EMBID (2006), p. 28 y VICENT CHULIÁ (2011), p. 882.]

Para finalizar, se hace también necesario revisar la voluntad social de los asociados plasmada en los documentos sociales —especialmente en los estatutos, aunque también en los códigos de buen gobierno y acuerdos de socios—, a fin de identificar si existe o no un compromiso de la sociedad en aras de perseguir intereses extra-sociales más allá de los estrictamente lucrativos de sus asociados. Es común que en estos documentos cada sociedad ponga de manifiesto la real voluntad de los asociados, y en algunas ocasiones, en esa voluntad figuran intereses diferentes a los estrictamente lucrativos de los socios. Nada impide a los asociados incorporar en los estatutos una cláusula sobre el interés de la sociedad, que incluya la protección de otros intereses, a cuyo tenor los administradores quedarán obligados, teniendo que respetar en todas sus decisiones de forma equilibrada esos otros intereses, con el único límite de la supervivencia de la empresa.88