A CCIÓN SUBROGATORIA (4)

10.1. Introducción

La acción subrogatoria constituye un recurso previsto en la ley de fondo, tendiente a amparar los créditos de los acreedores, ante una actitud remisa del deudor, es decir, en casos en los cuales éste no actúa, o bien se desinteresa de ingresar bienes o derechos a su activo patrimonial o de impedir que éstos egresen, sea por su conciencia sobre la posibilidad de agresión que tendrán los acreedores sobre tales bienes, o por su simple incuria o inercia no dirigida a un objetivo en particular.

En este sentido, se ha dicho que esta acción consiste en "una facultad conferida a los acreedores, en virtud de la cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor que éste deja abandonados" (Llambías, Raffo Benegas). También se la ha definido como "Una acción que la ley concede a los acreedores quirografarios para hacer valer derechos de su deudor, ante la incuria, inercia o desinterés de este último" (Compagnucci de Caso) y como "la facultad que la ley concede a los acreedores para que sustituyéndose a su deudor ejerciten los derechos y acciones de éste cuando tales derechos y acciones, por la negligencia o mala fe de dicho deudor,

estuvieren expuestos a perderse para la prenda general con perjuicio para su acreedores" (Cazeaux, Pérez Vives).

Entre otras denominaciones, también se llama a este recurso "acción oblicua", por cuanto el beneficio de ella no pasa a quien la entabla sino a través del patrimonio del deudor; e "indirecta", en cuanto los acreedores que la promueven no actúan en su propio nombre, sino en el de su deudor, que es el dueño de los derechos a que dicha acción se refiere.

Para estos supuestos, el nuevo Código Civil y Comercial consagra una sección completa del capítulo referido a las acciones y garantía común de los acreedores, y al hacerlo llena un espacio antes existente a nivel legal, regulando los aspectos esenciales de este relevante recurso. Así, en primer término dispone: "Acción subrogatoria. El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio" (art. 739 CCyCN).

El Código Civil original no era específico en la materia, habiéndose desarrollado el

concepto de acción subrogatoria por vía doctrinaria y jurisprudencial, en torno a su art. 1196, que expresaba: "Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona". La norma referida se encontraba en el Cap. VI, del Título I, de la Sección 2ª, del Libro II, denominado "Los efectos de los contratos", habiendo recibido variadas críticas, afirmándose que no se estaba en presencia de uno de los efectos del contrato, sino ante un medio de conservación y tutela del crédito, cualquiera fuere la fuente de la obligación (Bibiloni, Boffi Boggero, Llambías).

Son ejemplos típicos de ejercicio de la acción subrogatoria: el reclamo al tercero, deudor del propio deudor, del crédito exigible que este último no demanda; la promoción del sucesorio del cual el deudor es heredero, habiendo una importante herencia; la oposición de la defensa de prescripción liberatoria, ante un reclamo patrimonial al propio deudor, etcétera.

Cabe mencionar, además, que si bien no es frecuente la promoción de la acción subrogatoria, se le reconoce un valor especial para casos de obligaciones que no sean de dar sumas de dinero (para las cuales el embargo sin duda resultará más eficaz) y asimismo como recurso disuasivo, en la medida en que su sola existencia, constituye un estímulo para el diligente cuidado de sus derechos, por parte de deudores remisos.

10.2. Naturaleza jurídica

En cuanto a la esencia de esta acción, se han expresado puntos de vista muy variados. En este sentido:

- Instituto complejo y diferenciado: se ha afirmado que se trata de un instituto complejo que participa de las características de otras instituciones afines, sin identificarse con ellas (Llambías, Cazeaux, Borda, Mayo, y en la doctrina francesa: Demogue, Planiol, Ripert). Más específicamente, se ha sostenido que la acción subrogatoria puede calificarse como una representación legal en interés del representante. Representación, en tanto ejercicio de derechos ajenos; legal, pues es conferida por la ley con independencia de la voluntad del representado, y

en interés del representante, pues es justamente éste el que justifica la intervención del acreedor (Llambías, Raffo Benegas).

- Acción ejecutiva: otros autores consideran que se trata de una acción ejecutiva, en tanto la persecución de los bienes del deudor en cabeza de terceros o bien la protección de los bienes existentes en su patrimonio, constituye el inicio del camino de la ejecución (Díez Picazo, Lacruz Berdejo, Demolombe, Laurent, Giorgi).

- Acción de carácter cautelar y conservatorio: este criterio tiene buena aceptación en la doctrina de los autores nacionales. La posibilidad del acreedor de incorporar bienes o derechos en el patrimonio del subrogado, mejorando así la garantía común, cuando el deudor se desinteresa de ello, es un buen argumento para afirmar este carácter. A su vez, este criterio se reafirma al observarse que la ejecución de esos bienes corresponde a una fase posterior del ejercicio del derecho del acreedor (Llerena, Salvat, Acuña Anzorena, Bibiloni, Dasen, Halperin, Compagnucci de Caso, Peirano Facio).

- Acción mixta: se entiende que la acción subrogatoria tendría carácter mixto, pues tendería a conservar el patrimonio del deudor, para luego ejecutar los bienes correspondientes de tal modo de alcanzar la satisfacción del crédito del acreedor (De Ruggiero, Giorgi, Lafaille).

10.3. Objeto de la acción

El principio general es que la acción subrogatoria puede ejercerse sobre todo tipo de derechos y acciones del deudor. Así, como hemos sugerido, los acreedores podrán cobrar créditos debidos al deudor por terceros, podrán reivindicar inmuebles poseídos por terceros, demandar por daños y perjuicios derivados de incumplimientos contractuales o ilícitos que afecten al deudor, pedir una separación de patrimonios que interese al deudor, etcétera.

Sin embargo, el principio enunciado no resulta absoluto y el nuevo Código es claro en cuanto a cuáles serían los derechos excluidos. En este sentido, quedan excluidos de la acción subrogatoria (art. 741 CCyCN):

a) Los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, sólo pueden ser

ejercidos por su titular: no pueden así ser objeto de subrogación, los derechos inherentes a la

persona. Entre ellos, podemos citar la acción de exclusión de la herencia por indignidad del heredero; la acción de reparación del daño moral (supuesto controversial, que a nuestro criterio hace a esta exclusión); y los derechos patrimoniales subordinados a una acción de estado.

b) Los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores: podemos aquí citar a los derechos extrapatrimoniales, por no integrar el patrimonio del deudor, circunstancia que entonces impide la intervención de los acreedores. Ejemplos de esta categoría pueden encontrarse en las acciones de reclamación e impugnación de estado, de nulidad de matrimonio y divorcio, etc. Asimismo, los créditos por alimentos, por salarios hasta cierto importe y las indemnizaciones por accidentes laborales, entre otros, en la medida en que resultan inembargables.

c) Las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la

distintas a los derechos adquiridos, que como tales no dan a los acreedores derecho a la subrogación. Lo contrario significaría asignar a éstos una potestad abusiva, que les permitiría inmiscuirse en la esfera de decisión del deudor. Así, no son subrogables la facultad de contratar, de publicar una obra literaria, de oponerse a la división de una sociedad cuando el deudor fuere socio, etcétera.

Sin embargo, cuando fuere claro que el ejercicio de esas meras facultades pudiere dar lugar a una evidente mejora patrimonial del deudor, de tal modo que al dejar de hacerlas valer, el acreedor podría ver afectada su garantía, no habiendo motivo legítimo para que el deudor permanezca inactivo, podrá aquél incluso subrogarse en estas meras facultades, y así, por ejemplo, aceptar una herencia o legado, ejercer un pacto comisorio, etc. En este sentido, la norma es coherente con el art. 338 CCyCN, que permite el ejercicio de la acción de inoponibilidad ante la renuncia a meras facultades, cuando pudiere significar un fraude a los acreedores.

10.4. Legitimación activa. Acerca de quiénes pueden ejercer la acción subrogatoria

Existe amplia legitimación para el ejercicio de este tipo de acciones. De hecho, el art. 739 CCyCN asigna este derecho a, "El acreedor de un crédito cierto, exigible o no...", y en el Código originario se hacía referencia a "...los acreedores...", sin mayores precisiones (art. 1196CCiv. VS). Así las cosas, no interesa que se trate de un acreedor común, que éste cuente con un privilegio general, que tenga asegurado su crédito una garantía real o bien que otra sea su situación. Tampoco interesa la fecha de nacimiento de la acreencia, con relación al momento de la inacción del deudor, observándose aquí una diferencia respecto de la acción de inoponibilidad. Lo importante es que el acreedor sea titular de un crédito no controvertido, con independencia de que fuere exigible o no, líquido o ilíquido, lo cual reafirma el carácter conservatorio de la acción. Y en la medida en que este recurso tiende a reforzar el patrimonio del deudor, manteniendo la incolumidad de la garantía, es justo que se habilite a cualquier acreedor a ejercerla.

10.5. Ejercicio de la acción de subrogación

Son requisitos para ejercer la acción subrogatoria (conf. art. 739 CCyCN): a) Ser acreedor de un crédito cierto.

b) La inactividad del deudor: ésta resultará demostrativa de actitud remisa, de su incuria o desinterés en incrementar o no disminuir su activo patrimonial, sin que resulte necesario acreditar una conducta dolosa o un obrar de mala fe de su parte. No resulta imprescindible intimar al deudor o bien constituirlo en mora, bastando con citarlo a juicio, según dispone el art. 740 CCyCN.

c) La existencia de un interés legítimo del acreedor para accionar: este interés se verificará ante la ausencia de bienes embargables en el patrimonio del obligado o bien ante la insuficiencia de éstos para cubrir el crédito del acreedor. La doctrina ha entendido que no es el acreedor quien

debe probar esta circunstancia, sino que esta carga recaerá sobre el deudor, quien para impedir el ejercicio de la acción, deberá ofrecer bienes a embargo, u ofrecer garantías (Compagnucci de Caso, Wierzba, Rúa).

En cuanto al proceso en sí, dado que la acción subrogatoria se rige por el contenido del derecho concreto al cual se refiere la subrogación, en principio, éste será determinante de la competencia del juez, las reglas que gobiernan la prueba, etcétera.

Una vez citado, el deudor podrá oponer al acreedor todas las excepciones y causas de

extinción de su crédito, aun cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en fraude de los derechos del acreedor (art. 742 CCyCN).

10.6. Efectos

Esta acción supone relaciones entre el subrogado (deudor del acreedor subrogante), el tercero demandado (deudor del deudor subrogado) y el acreedor subrogante. Por ello, sus efectos deben ser analizados teniendo en cuenta tales relaciones.

a. Efectos entre el acreedor subrogante y el tercero demandado: se trata de adversarios aparentes. Por ello, el tercero demandado podrá oponer todas las defensas que hubiere podido hacer valer contra el deudor subrogado, por ser éste su propio acreedor. Se ha discutido, en cambio, si podría el tercero demandado reconvenir contra su efectivo adversario, lo cual luce ahora posible, ante la obligación de citar siempre a juicio a este último, impuesta por el nuevo Código Civil (conf. art. 742 CCyCN).

En cuanto al monto de la condena, también han existido controversias, en tanto el crédito del subrogante no necesariamente coincidirá con el crédito del subrogado contra el tercero demandado (sea en cuanto al monto, o incluso en cuanto al objeto). Pero dado que en cualquier caso el tercero demandado nunca deberá más al acreedor subrogante de aquello que él debe al deudor subrogado; ni tampoco, más de aquello a lo cual el subrogante tiene derecho, las controversias de interés práctico sólo podrán interesar cuando se refieran a las particularidades del objeto y, en tal caso, deberá estarse a las circunstancias fácticas del caso.

Por lo demás, el subrogante no podrá disponer del crédito respectivo, ni recibir su pago, sin la intervención del deudor subrogado, por ser éste el propietario del crédito. En cambio, sí podrá embargar el crédito en cuestión y, en su caso, proceder a la ejecución correspondiente.

b. Efectos entre el acreedor subrogante y el deudor subrogado: dado que el deudor subrogado será citado a juicio, la sentencia que allí se dicte le será oponible. Pero si bien la acción autoriza al subrogante a ejercer el derecho no ejercido por el subrogado, ésta no importa apoderamiento de sus bienes por el acreedor-actor. La citación obligatoria del subrogado, además de garantizar su defensa, permitirá evitar abusos. Y el resultado de la acción beneficiará a todos los acreedores, incluyendo a quienes no promovieron o no participaron del juicio, por cuanto aquello que se obtenga, ingresará al patrimonio del deudor subrogado. El deudor subrogado podrá seguir disponiendo de sus bienes, a menos que se trabe sobre ellos algún tipo de medida cautelar.

c. Efectos entre el deudor subrogado y el tercero demandado: la acción en principio no altera la relación obligacional entre estos sujetos. Sin embargo, el subrogado-citado quedará afectado

por las alternativas del juicio, resultándole oponibles los efectos de la cosa juzgada. En este sentido, si se desconociere la existencia o legitimidad del crédito en cuestión, no podrá luego el subrogado exigir el pago de la deuda. Tampoco podrá el tercero demandado oponer nuevas defensas luego de reconocerse el crédito en el contexto del juicio de subrogación, por efecto de la cosa juzgada.

d. Efectos entre el acreedor subrogante y los demás acreedores del subrogado: el nuevo art. 739 CCyCN es bien explícito al disponer que "...el acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio...", de lo cual se colige que éste carece de preferencia o privilegios frente a los demás acreedores del subrogado, siendo que los bienes afectados por la subrogación ingresarán al patrimonio del deudor común, formando parte de la garantía de todos los acreedores. En cambio, sí se encontrará en mejor situación quien trabe embargo sobre los bienes en cuestión, sea éste el subrogante u otro acreedor.

10.7. Cese del derecho a ejercer la acción subrogatoria

En tanto el fundamento de la acción subrogatoria es la inactividad del deudor, cesa el derecho a ejercerla cuando éste retoma la actividad útil en protección de su patrimonio, circunstancia que puede tener lugar en cualquier momento del proceso.

En tal caso, serán válidas las actuaciones realizadas por el subrogante, que quedarán asumidas por el subrogado. A su vez, el deudor subrogado deberá afrontar los gastos ya realizados y las demás costas del juicio, en el caso en que le fueren impuestas, por rechazarse la acción contra el tercero.